同时享受两份社保的行为是否构成诈骗罪

          ———以及社保、工资、企业职工保险、事业单位保险相关问题

张某，1982年在镇供销社任临时工时，参加了企业职工养老保险，全部保险费由个人依规缴足。2009年依规办理了企业职工养老保险退休手续，开始享受企业职工养老退休待遇。自1987年，张某在镇计生站工作，1994年转成事业编制，依规参加了事业单位养老保险。2010年，张某两次主动到社保部门咨询退出一份保险，未果。2015年张某依规办理了事业单位养老保险退休手续，开始享受事业单位养老退休待遇。2018年被查出同时享受两份社保，遂将已经领取的企业职工养老保险金全部退回。

2014年全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的解释规定，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。

公诉人认为，张某在2009年办理企业职工养老保险退休手续时，故意隐瞒了其是事业单位工作人员的身份，以及已经领取了两份工资的事实，骗取了自2009年至2018年的企业职工养老退休金，成立诈骗罪。

对于张某的行为性质，可以从四个方面分析。

一、需要厘清参加社保和领取退休养老金之间以及领取退休养老金与领取工资之间的关系

参加社保是符合条件的参保人员与社保部门建立的一种射幸合同关系，参保人依约缴纳保费，条件成就时，社保部门为参保人办理退休手续，并依约支付养老金。参加了社保未必一定能够领取退休养老金享受到退休待遇。

领取退休养老金是基于合约关系产生的一种权利，而领取工资是基于劳动关系产生的一种权利。二者并不矛盾。领取退休金的同时，有权利参加其他劳动并领取工资。

二、对2009年以前张某行为的违法性的评价

2009年张某开始领取企业职工退休养老金之前，其先后参加了企业职工养老保险以及事业单位养老保险。两份社保均未到期，退休条件没有成就，没有侵权违约情形。张某在该阶段同时参加企业职工保险和事业单位保险的行为不具有违法性。

三、对2009年至2015年期间张某行为的违法性的评价

自2009年张某开始享受企业职工退休养老待遇，并仍然保持了事业单位养老保险关系。在2015年以前，张某只享受一份退休待遇，事业单位养老保险待遇尚未实际发生。张某在该期间享受一份退休待遇的行为是合法的，不具有违法性。

四、对2015年至2018年期间张某行为的违法性的评价

自2015年张某办理了事业单位养老保险退休手续并享受退休待遇时，张某实际上就享受了两份养老保险。该行为违反了每人只能享受一份养老保险待遇的法律规定，具有违法性。但张某的行为不具有刑事处罚性，不能构成诈骗罪。

1、主观上张某没有非法占有公私财物的故意。张某曾主动寻求退回一份保险，只想享受一份养老待遇。由于社保接待人员答复的退保条件无法实现，致使张某误以为无法退保，只好被动接受、维持现状。在公安立案之前两个月，根据社保部门的要求，张某当即退还了已经享受的企业职工退休养老金，保留了事业单位退休养老待遇。

2、客观上张某的行为并不足以使社保部门产生错误的认识。张某办理事业单位养老保险退休手续时，其已经享受企业职工养老退休待遇的事实是合法的、公开的、在册可查的，不管张某有没有事先说明，社保部门都是应该轻易知道的。张某的未主动说明，不可能达到让社保部门能够产生错误认识的程度。

3、张某行为侵犯的法益不明确。张某与社保部门签订的两份社会保险合同，都是依法依规签订，合法真实有效。如果成立诈骗，则只能诈骗其中一种社保利益。但公诉方断然指控张某诈骗了企业职工养老保险，显然证据不足。

4、2014年全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的解释规定的诈骗行为，主要指在社保合同订立和社保待遇支付环节，以欺诈、伪造证明材料手段，骗取社会保险待遇的行为。而张某与社保部门签订两份合同以及办理退休手续、领取退休养老金时提交的材料都是真实合法的。

综合分析，张某在2015年前的行为不具有违法性。2015年后的行为，符合不当得利的构成要件，具有违法性，但不构成犯罪。

作者：恒杰所 高敏律师