随着私募基金行业的快速发展，与之伴随的各种风险也不断暴露，当基金投资失败，基金管理人跑路，基金托管人就成为基金份额持有人可以抓住的最后一根稻草。遗憾的是，基金投资者在购买基金的时候大多基于对基金托管人的信任，但当投资失败，想通过基金托管人挽回损失或者减少损失则是难上加难。除了基金托管人的特殊身份之外，基金托管人的相关立法和司法实践都相对贫乏，如果一味的否定基金托管人的法律责任，则意味着基金托管人制度设置的意义不复存在，进而危及基金行业的健康发展。如果过分强化基金托管人的责任，则有违基金投资的风险自负的基本行业规律。本文重点讨论了基金托管人的法律责任。

按照《证券投资基金法》第一百四十五条 违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。

基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。

《合同法》规定，“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任”。

对于基金托管人的法律责任究竟是独立的法律责任或者应当与基金管理人承担连带责任，决定性因素在于对于基金管理人和基金托管人相互之间关系的理解。

基金托管人与基金管理人并非基金的共同受托人，相反，基金托管人的核心义务是对基金管理人的基金管理行为的监督和制约，因此，在多数情况下，基金管理人和基金托管人都只能各自承担各自的法律责任，除非两者存在共同的故意共同实施了恶意损害基金利益的行为，才会承担连带责任。这一点，证券投资基金法第一百四十五条的规定更为科学。

划分独立责任和连带责任的重要意义还在于承担责任的范围。

很明显，基金管理人对基金份额持有人所享有的权利更多，因此所负担的义务和责任相应的也更大，按照一般的民事责任承担原则，侵权责任或者违约责任，都适用全面赔偿原则，也就是说，一旦按照法律规定，责任人应当承担责任，那么其所应当承担的责任范围就是以受害人所遭受的全部损失为责任的边界。也就是说，基金管理人如果因为违约或者重大过错给基金份额持有人造成损失，就必须承担赔偿全部损失的法律责任。但基金托管人的职权和基金管理人的权利有明显的不同，基金托管人的权利仅限于对基金财产的保管以及对基金财产投资的监督，并不参与基金投资的决策，因此，基金托管人的法律责任首先可以明确，只能局限于基金财产，从保管的角度来说，其最大责任范围不可能超过其所保管的基金财产的总额，其次，其所承担的责任起源于其没有依法依照约定履行自己的保管和监督义务，因此，其违法或者违约行为都不可能直接给基金份额持有人的利益造成直接损失，其违法或者违约行为的损害后果只能及于基金财产，也就是说，按照全面赔偿的原则，基金托管人所造成的损害范围仅限于基金财产本身，其次，其赔偿责任的范围也只能限于因为其没有严格履行其保管和监督义务而导致的基金财产损毁灭失的部分。从法律责任构成要件的角度来说，就是基金托管人所赔偿责任的范围必须与基金托管人的的违法或者违约行为之间存在直接的因果关系。

至于基金财产正常的投资损失则不应该归于基金托管人的损害赔偿范围之内。当然，基金托管人责任的承担并不免除基金管理人的法律责任。基金份额持有人仍然可以直接向基金管理人主张权利，基金托管人在向基金份额持有人承担了责任之后仍然可以向基金管理人追偿。

（文章来源：公司治理结构设计。作者：孟创奇，作者系陕西东瑞律师事务所专职律师。感谢作者辛勤原创！）

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