上海恒杰律师事务所  王龙国

[内容摘要]当前，刑罚正在国际范围内走向轻刑化，中国也不例外。这一方面是社会文化观念的发展的推动，另一方面也是人类在运用刑罚的实践中所做出的主动选择。然而，就在学者们的一致叫好声中，我们却缺少对一个问题的深思和研究，即：刑罚是越轻越好吗？刑罚到底该轻到什么程度？

[关键词]刑罚    轻刑化    问题反思

刑罚在制裁犯罪中起着决定性的作用。沙俄时期的刑法学家基斯特维考父斯基说：“在刑法中，第一把交椅无疑应属于刑罚。在刑罚中体现了刑法的灵魂与思想。”刑法失去了刑罚，面对犯罪只会软弱无力；刑法失去了适当的刑罚，甚至是一种专政的工具。贝卡利亚也说，刑罚“如果所采用的力量并不直接触及感官，又不经常映现于头脑之中以抗衡违反普遍利益的强烈私欲，那么，群众就接受不了稳定的品行准则，也背弃不了物质和精神世界所共有的涣散原则。任何雄辩，任何说教，任何不那么卓越的真理，都不足以长久的约束活生生的物质刺激所诱发的欲望。”

一、当前世界上刑罚正走向轻刑化

刑罚与犯罪相伴随而生，自从有了犯罪，就有了刑罚。从古至今，刑罚经历了从以死刑和肉刑为中心到以自由刑为中心的发展历程，这一历程的演进与人类文明进步的脚步是相一致的。无论是中国还是外国，早期的刑罚史都是一部血淋淋的惩罚史。当“杀人偿命”、“以牙还牙，以眼还眼”被视为刑罚的圭臬之时，世界上许多国家的刑罚制度大多还停留在将刑罚视为被害人或社会对于加害者的报复阶段。直到18世纪，自由刑才逐渐取代死刑而成为刑罚体系的中心。1764年，贝卡利亚发表了《论犯罪与刑罚》，这奠定了刑罚人道主义的基础。此后，世界范围内都对刑罚进行了革命性的变革，经过不断改革，西方形成了生命刑、自由刑、财产刑和资格刑并存的刑罚体系，其中，适用最为广泛的以监禁为主要内容的自由刑占据着主导地位。“刑罚的进化是人类社会文明进步的缩影。”

20世纪下半叶以来，又出现了一股新的潮流，“犯罪非刑罚化与刑罚非监禁化是当今犯罪与刑罚制度发展的世界性趋势。”“犯罪非刑罚化的实质是严格收缩法定刑罚圈，在决定对犯罪的反应方式时，宜更多地采用刑罚之外的其他措施，刑罚只是作为非刑罚方法失败的一种补救办法适用。”刑罚非监禁化则指在监狱外对犯罪人适用的刑事制裁，这是一种以社区矫正为主要方法的刑罚模式。最近，又出现了一种从刑罚向和解与赔偿过渡的趋势。

犯罪非刑罚化与刑罚非监禁化乃至刑罚向和解与赔偿过渡的趋势，反映了刑罚在不断向轻刑化方向发展。这一历史趋势既体现在理论上，也体现在实践上。刑罚轻刑化作为人本主义哲学在刑罚领域的体现，最初是由学者首先提倡的，学者们从功利主义的目的出发，认为传统的以死刑和肉刑为主的刑罚体系并不能有效地预防犯罪的发生。后来，这股潮流逐渐反映在各国制定刑罚体系的实践上，监禁刑取代了肉刑的地位成为刑罚的中心，并再次向更轻的“罚金、缓刑、暂缓判决等监禁的替代措施和其他不用直接控制人身而采取非监禁控制措施的中间刑罚”发展。

二、世界刑罚为何走向轻刑化

刑罚轻刑化的精神体现了刑法谦抑性的思想，即在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚即可，便没有必要适用较重的刑罚。世界刑罚之所以走向轻刑化，笔者以为，原因如下：

文化观念的发展推动了刑罚理论的变化

“文化的演进是刑罚轻缓化的直接动因，刑罚轻缓化的历史发展进程受到文化演进的制约和限制。”文化观念的发展带来刑罚理论的变化主要体现在：

1、人本主义哲学的兴起使得人们更加关注人权的保障和刑罚的人道主义。在报复威慑的时代，刑罚注重的是通过剥夺、限制犯罪人的生命或自由等权益而达到防卫社会的目的，犯罪人被视为惩罚的客体，没有人权、人格可言。随着人本主义哲学思潮的兴起以及人类社会文明程度的提高，以人为本的观念逐渐深入人心，人权保障的呼声日益高涨。这种观念体现在刑罚上，就是刑罚人道主义思想的产生和发展。正是因为如此，犯罪人开始被当作人看，尊重和保护犯罪人的人格尊严的要求随之而来。刑罚人道主义禁止使用残酷、蔑视人权的刑罚手段，禁止把犯罪人当作实现预防别人犯罪的工具。“犯罪人是因为其罪责而受到刑罚，并非作为手段如作为惩戒社会公众的先例而受到刑罚”，“对犯罪人处以刑罚制裁并非只是将其作为刑罚的客体，而是以积极的态度对其予以教育或矫治，使其复归社会。”正是因为如此，刑罚的人道性成了刑罚轻刑化的根本之源。

2、刑罚功能的有限性使人们觉得刑罚并不是预防和遏制犯罪的唯一之路。自从有了犯罪，刑罚作为一种制裁措施，在打击和改造犯罪人、预防犯罪方面起了举足轻重的作用，一直到今天，仍然如此。但随着社会的进步，犯罪似乎也在跟着发展，而且新型的犯罪形式不断涌现，它并没有因为刑罚的存在而减少，也没有因为刑罚的严厉而减少。在这种情况下，社会逐渐认识到刑罚的功能是有限的，不可能仅仅依靠刑罚来遏止犯罪。而且，刑罚的实施有时还可能产生负面作用，对于一些已经弃恶从善的犯罪人，由于“犯罪”标签的存在，再加上社会的排斥，他们不可能很好地重新融入社会，再一次犯罪成了他们的选择。邱兴隆教授说，只要是刑罚，其功能都具有局限性。因此，人们便开始寻求别的方法来遏止犯罪，认为完全依靠刑罚本身不可能有效阻止犯罪的发生，更不能把重刑当作打击和预防犯罪的灵丹妙药，认为刑罚轻刑化才是必然的选择。

刑罚运用的实践推动刑罚走向轻刑化

刑罚走向轻刑化的另外一个重要原因是刑罚实践本身的推动作用。刑罚在实施的过程中，不可避免地会遇到一些问题，为了解决这些问题，刑罚被逐步引向轻刑化。这表现在：

1、刑罚措施随着公民的物质、精神生活水平的提高越来越多，与现代经济发展水平相适应的新刑罚整体上更加轻刑化。现代经济是市场经济，现代社会的犯罪也多是与经济有关的财产性犯罪，对于这类犯罪适用刑罚时，也没有必要剥夺犯罪人的生命或自由，因此，就导致了财产刑、资格刑以及其他非监禁刑的适用比例的提高。因此，社会经济的发展变化在客观上推动了刑罚走向轻刑化。

2、刑罚实施时由惩罚为目的的报应刑走向预防为目的的教育刑也必然把刑罚引向轻缓。刑罚在最开始出现时，是作为对犯罪人的犯罪行为进行报应而出现的，其理念是有犯罪就应有相对的报应，有多么重的犯罪就有多么重的报应，这会导致对有些轻微的犯罪行为而不需要强加刑罚时也要实施刑罚，因此，刑罚在整体上偏重。教育刑则把教育、改造犯罪人当作刑罚的主要目的，其理念是对犯罪人施加的刑罚只要达到教育、改造的目的即可，并且对于一些难以改造的犯罪人又有报应程度的限制，刑罚在客观上不会过重。因此，刑罚实施时的这种转变也会导致刑罚走向轻刑化。

3、监禁刑弊端的暴露推动了非监禁性制裁措施的兴起。二十世纪下半叶以来，在世界范围内，监禁刑暴露出了日益严重的弊端。监禁刑的运用，导致大量的罪犯被关进监狱，这给国家带来了沉重的负担。监禁刑使得监禁费用昂贵，监狱过分拥挤，而且监禁给罪犯心理带来的阴影难以消除。于是，西方发达国家逐步控制和减少监禁刑的适用，寻求非监禁性的制裁措施。非监禁刑与监禁刑相比其消耗的社会资源要少得多，根据瑞典1997年的司法统计，对一名缓刑犯执行非监禁的年度费用是145克郎，而在最低警戒度监狱中对一名犯人执行监禁刑的年度费用是1932克郎，是前者的13倍多；在美国，每张监狱床位每年的运作费用是平均为20000美元，而用于每名假释犯的常规假释监督费用每年平均为1328美元。正是因为非监禁刑与监禁刑相比有着一些优点，所以刑罚才渐渐向此过度。

三、刑罚轻刑化合理吗

由以上的分析，我们可以看出，轻刑化的产生有着其深刻的社会根源和现实原因。世界刑罚走向轻刑化一方面迎合了人道主义精神及人权保障观念的需要，一方面也能解决执行刑罚过程中的一些问题。从整体的趋势来看，刑罚轻刑化符合了现代社会经济、政治、文化发展水平的需要。然而，如果作进一步的思考，刑罚在走向轻刑化的过程中也容易产生一些问题，对于这些问题，我们不得不做更深层次的考虑。

（一）由刑罚的产生目的来看轻刑化

刑罚是伴随着犯罪的产生而产生的，它最初也是作为对犯罪的制裁而出现的，而犯罪本身又是伴随着国家的产生而产生的。统治阶级为了实现阶级统治的需要，就必须维护社会的秩序，实现他们的“正义”要求。因此，当社会上出现一种不符合此种“正义”要求的行为时，统治阶级就要对其进行镇压。这种非“正义”的行为也就是犯罪，而统治阶级借以制裁该犯罪行为的工具就是刑罚。马克思在《政治经济学批判》一书中指出：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质生活关系。”从本质来讲，“刑罚是一种进化的结果，在进化过程中，它渐次满足了战争的需要，实现了定分止争的目的，符合正义的要求，维护社会的秩序，最后逐渐为统治阶层总结定型”。“这种进化是伴随着一定政治经济发展才逐渐成型的。”统治阶级以其意志为标准，根据当时社会物质生活的需要，总结以往的习惯法则，增删、变更各种惩罚形式，并将其系统化，便形成了真正意义上的刑罚。

统治阶级制定刑罚就是运用刑罚所带来的痛苦而对违反“正义”的行为进行惩处，从而达到治理社会的目的。各个时代、各个地区对各种引起痛苦的因素的反应不同，因此，带来了刑罚的不同。对于奴隶社会来说，不可能将剥夺政治权利作为刑罚方法，因为剥夺政治权利对于没有自由的奴隶而言不可能是痛苦。对于封建社会来说，剥夺农民的财产权可能就是一种较重的刑罚方法，因为财产对于农民而言是最为重要的。在有些小国，禁止驾驶就是一种刑罚，而于中国来说，禁止驾驶显然不能给行为人带来太大的痛苦。中国“某省西部地区比较贫困，这个地方的一些年轻人犯盗窃罪后，被送到该省中部（比较富裕的地区）的劳改农场服刑；而他们觉得劳改农场的生活比自己家乡生活要好，刑满释放后，为了在该劳动农场生活，便再次犯罪。”

根据以上分析可以看出，刑罚产生后，是以其所带来的痛苦来对付犯罪的，因此，各个时代、各个地区的刑罚要适应社会惩治犯罪的这种需要。刑罚在走向轻刑化的过程中，不能一味地从轻，否则，过于宽容和仁慈的刑罚便背离了“痛苦”这种刑罚的内在属性。

（二）从刑罚的现代目的和功能来看轻刑化

“刑罚目的，是指国家立法机关、司法机关和行政机关极其相关人员主观上预先确立的，通过制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚等刑事法律活动所希望达到的结果。”现代社会一般认为刑罚具有惩罚犯罪和预防犯罪的目的，而且预防犯罪是刑罚最主要的目的。而且，刑罚对犯罪人还具有剥夺或限制的功能、个别威慑的功能，对社会具有一般威慑功能、刑事法制教育功能，对被害人具有安抚功能。无论是从凭借刑罚的功能来实现预防犯罪人重新犯罪的特殊预防来说，还是从实现预防社会普通人不再犯罪的一般预防来说，或者从通过惩罚犯罪人来安抚被害人来说，刑罚也必须要有适当的痛苦。否则，刑罚过轻，对于犯罪人和社会普通人来说，都等同于不存在，惩罚和预防的目的不仅实现不了，也维护不了刑法所保护的法益。

（三）关于学者们对轻刑化论述的思考

轻刑化是目前世界刑罚发展的趋势，学者们对其合理性进行了大量的论述，但少有学者对轻刑化过程中所反应出来的问题进行研究和思考。在大家的一片叫好声中往往最容易导致大问题的发生。就是不考虑轻刑化本身的优劣，我们单看学者们论述轻刑的优点时的立论根据，就可以发现一些缺陷。

归纳起来，学者们论述轻刑的合理性时，主要根据有：①刑罚轻刑化，有利于实现刑法的人权保障机能，体现了刑法的人道精神。②刑罚的作用对象由注重肉体转向注重灵魂。③刑罚功能的有限性。④刑罚轻刑化可降低行刑成本，符合刑罚经济的思想。

我们可以对上述立论的根据一一进行分析。第一，刑罚轻刑化有利于实现人权保障机能，果真如此吗？其实不尽然，因为轻刑所保障的人权只是犯罪人的人权。正是因为犯罪人的人权得到了国家权力的保障，才使得犯罪所侵害的对象被害人的人权被忽视了，而作为刑事被害人，国家又有什么理由可以牺牲他们的人权呢？相反，刑事被害人通常是作为无辜者而受到犯罪侵害的，他们的权利更应该得到国家的保障，在我们考虑对犯罪人的人权进行保障时，我们没有任何理由可以牺牲被害人的人权。因此，学者们在论述轻刑有利于保障人权时，只看到了问题的一面，而忽视了问题的另一面。

第二，刑罚的作用对象由肉体转向灵魂是刑罚应该轻刑化的合理根据吗？刑罚作用对象的变化本身并不能说明刑罚应该向着轻刑的方向发展，因为作用于灵魂的刑罚并不见得就比作用于肉体的刑罚轻，相反，在某种意义上，刑罚作用于灵魂是对犯罪人精神的惩罚，这相对于对犯罪人肉体的惩罚来说，可能会带来更大的痛苦。因此，刑罚作用对象的变化只是刑罚种类和刑罚方式的变革，其本身并不能说明刑罚应变轻。

第三，学者们从刑罚功能的有限性来论证刑罚轻刑化的合理根据。这里存在的问题是，既然刑罚的功能是有限的，为什么从古至今人们都要用刑罚来惩罚和预防犯罪？为什么不直接废除刑罚而改由其他方式？既然国家还在采用刑罚制裁犯罪，那么我们就应该承认其价值。并且我们又有什么根据来证明轻刑的作用会更大呢？学者们并未对此问题展开具有说服力的论述，而直接就从刑罚功能的有限性推导出刑罚应该轻刑化，这是缺乏科学根据的。

第四，学者们从执行轻刑可降低成本来论证刑罚应该轻刑化，这也只是考虑了问题的一面。降低行刑成本主要是从由监禁刑过度到非监禁刑这个角度来说明的。监禁犯罪人确实是要付出很大的成本，但是今天被监禁者大多都要从事一定的劳动，因此，他们也创造出了一小部分价值。而且，在具体制度的设计上还可以做出更大的改进，以充分利用被监禁者来为社会创造出更大的价值，弥补一定的监禁成本。更何况不监禁也有不监禁的害处，根据利大于弊的处事原则，我们要考虑，到底是监禁所付出的成本带来的弊更大呢，还是不监禁带来的弊更大呢？对此，学者们并未展开论证。同时，国家能不能因为监禁犯人要付出成本就改为不监禁呢？这也是值得考虑的问题。国家对犯罪人进行监禁的刑罚惩罚，是国家对社会的一种管理，是为了整个国家和社会的利益，这必然要付出成本。如果因为监禁犯人要付出成本就不再监禁，按此道理，国家所举办的公益事业都要付出成本，是否该停止下来或改为其他不付出成本的方式呢？

四、一个疑问：刑罚到底该轻到什么程度

世界刑罚逐步走轻刑化，这是以一种趋势表现出来的。在刑罚逐步走向轻刑化的过程中，也会滋生出一些问题，这些问题或许现在还没有表现出来，或许已经表现出来但还很小，但是学者们要保持着一个清醒的头脑，对问题需要进行全面的思考，以构建起解决问题的科学体系。

对于刑罚的严厉与轻缓问题，张明楷教授从我国刑罚着眼作了自己的阐释，他认为，“我国目前既要反对重刑优于轻刑的观念与做法，也不能盲目推崇轻刑化。”“刑罚是应当严厉还是应当轻缓取决于时代的平均价值观念，取决于国情，取决于本国人民群众的物质、精神生活水平。”张明楷教授从刑罚是应该严厉还是应该轻缓的角度表明了刑罚轻重的判断标准，尽管这并不直接研究刑罚到底应该轻到什么程度的问题，但是据此我们也可以判断刑罚轻缓程度的标准。只是这里所采取的标准即社会平均价值观念、国情、本国人民的物质、精神生活水平仍然是一个比较抽象的概念，它可以从宏观上对我国刑罚轻重程度的确立进行指导，具体立法和司法操作时仍然有许多不便，这尚需继续进行研究。

笔者的一个疑问是，刑罚应走向轻刑化，对此大家都不表示怀疑，关键是刑罚应轻到什么程度为止呢？这是一个值得思考的问题，也是一个需要研究的问题。如果刑罚轻到就不能给犯罪人带来任何痛苦时，这种制裁方式还可以叫做刑罚吗？或者说，刑罚轻到社会所有人对此种制裁方式都习以为常时，那么，刑事法律还有存在这样一种制裁的必要吗？因为刑罚毕竟是以不同于民法、行政法制裁方式的一种最严厉的制裁方式出现的，这也是刑罚存在的价值，如果刑罚的这种作用不存在时，刑法也就没有存在的必要了。

综上所述，轻刑化作为一股思想潮流和现实实践已经初步表现出来，而且正在继续向前发展。作为一种趋势，各国大多对其表示欢迎，作为一种实践，各国也都采取了不同的做法。轻刑在表现其优势的同时，也会暴露出其缺陷，对此，学界需要加强研究，尤其是刑罚轻缓该到什么程度的问题，更是值得深入思考的问题。就我国而言，这不仅是一个理论问题，更是一个实践的问题。

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