上海恒杰律师事务所 王龙国
一、《侵犯财产犯罪司法适用》评介
《侵犯财产犯罪司法适用》是以王作富为总主编的刑法个罪司法适用系列丛书之一。该丛书是在刑法实施以来，理论界和实务界对其进行深入细致的研究的基础上，针对司法实践中出现的新情况、新问题而进行的归纳、总结与思考。丛书共14卷，除去刑法分则第一章危害国家安全罪、第七章危害国防利益罪、第十章军人违反职责罪外，把分则另七章按类罪辑录成书。其中，侵犯财产犯罪司法适用一书共十二章，按照刑法条文所涉罪名分别为抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪。
《侵犯财产犯罪司法适用》一书最突出的特点正如总主编王作富所言，即“新颖性”、“准确性”、“实用性”。“新颖性”表现为：①内容新颖。本书依据最新的法律、法规和立法解释、司法解释，运用最新的理论研究成果分析司法实务中存在的问题。②体例新颖。对于个罪不按照四个构成要件逐一论述，而是直接研究和论述犯罪构成中及司法认定中的重点、难点、疑点问题。“准确性”表现为：“对每个问题的论述，都做到既有法律依据、理论依据又有实践依据。”“实用性”表现为：“依据司法实践中的典型案例，以刑事法律、法规、立法解释、司法解释为依据，逐一研究司法适用中的重点、疑点、难点问题。”
然而，本书也还存在着以下不可克服的缺点。第一，书中过分关注实践问题，就会导致法理分析相对单薄。有时为了某一个问题的解决，尽管作者本人也分析地合情合理，甚至还介绍了一些相互对立的观点并加以评价，然后得出自己的结论，可是作者似乎走向了极端，一味地去思考如何解决问题，而忽视了法律的规定。第二，体例新颖是本书的一个优点，但从另一方面来说，书中关注的只是一个个的实际问题，并且类似于以一问一答的形式来阐述，这样，它给人的感觉就像是一本解决现实问题的小册子一样，而不像是一本分析深刻、写作连贯、逻辑严密的论著。第三，本书在解决问题时，基本上是以一个个具体的案例来分析说明的，这样就造成一个弊端：现实社会中的情况复杂多变，一个个的案例是无法穷尽社会中所有可能的情况的，那么，只分析具体案例就会导致难以形成一种相对普适性的方法，或者说缺少一种可以解决具有更多共性的问题的一些方法。
二、对部分问题的思考
侵犯财产犯罪发生最多的就是盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、抢劫罪、挪用资金罪五个罪名。这里，我想就这五个罪名，结合学习中的思考进行一些简单的整理。
（一）关于犯罪“数额”的标准问题
此五罪在定罪量刑时都涉及一个“数额较大”、“数额巨大”或“数额特别巨大”的问题。刑法条文中并没有直接规定“较大”“巨大”“特别巨大”的具体标准，这些标准一般都是在司法解释中才出现。我想立法者的原意可能是考虑到社会发展飞速，而各个时期、各个地区经济水平各不相同，这样就难以制定一个统一的而又能在较长时期内适用的标准。尽管有这样的问题存在，我觉得可以制定一个基本的原则，这个原则应该可以更加具体地指导司法实践，以免按照现行的做法，全国各地对涉及同样犯罪数额的行为可能判处刑罚差别较大的现象。
（二）抢劫罪：抢劫罪与当场取得财物的情况下敲诈勒索罪之区分
关于抢劫罪与敲诈勒索罪在非法取得财物时间上的区别，以往学者们认为抢劫罪是当场取得财物，敲诈勒索罪是在实施威胁、要挟之后的某一个时间取得财物。以此标准区分抢劫罪与敲诈勒索罪表面看来界限分明，但却不符合司法实际。因此，如今学者开始主张抢劫罪只能当场取得财物，敲诈勒索罪既可以当场取得财物，也可以事后取得财物。
在当场取得财物的情况下，如何区分行为人的行为是构成敲诈勒索罪还是抢劫罪。我以为，我们可以根据其行为的客观表现来判断：
第一、行为人是否使用了暴力。暴力行为是抢劫罪最常见的手段行为方式。其内涵是侵犯公民人身自由权、健康权直至生命权的施加于人身的强力打击和强制行为，其外延包括捆绑、强力禁闭、殴打、伤害直至杀害等程度不同的侵犯人身的表现形式。抢劫罪的暴力行为必须是当场实施的，而且是被作为当场强行非法占有他人财物的手段行为加以实施的。因此，行为人当场使用暴力并当场取得财物的，应以抢劫罪论处。值得注意的是，在当场取得财物的情况下，敲诈勒索罪在客观行为上不能表现为暴力，但这并不意味着敲诈勒索罪的客观行为中不包括暴力行为。如果行为人对被害人施以轻微暴力后要求其在将来某一时刻交付一定财物，否则将在以后予以伤害，被害人担心将来被伤害而答应的，是抢劫罪还是敲诈勒索罪？我以为此中情况属于敲诈勒索罪，因为行为人施用轻微暴力是为了使被害人答应以后交付财物，并且其威胁的内容也是将来实施侵害，而不是为了当场取得财物。
第二、实施威胁的内容。虽然两罪在客观上都可实施威胁行为，但抢劫罪的威胁都是直接面对被害人的侵犯其健康的暴力性威胁，如以杀害、伤害相威胁；敲诈勒索罪中威胁的内容较广泛，可以是直接侵犯被害人生命、健康的威胁，也可以是毁坏财物、揭发隐私的威胁。抢劫罪的威胁只能面对被害人由本人亲自直接实施；而敲诈勒索罪的威胁既可以面对被害人实施，也可以不面对被害人实施，既可以由本人亲自实施，也可以由他人代为实施。
第三、威胁内容实施的时间。如果行为人实施威胁并且其威胁的内容具有当场实施的可能性，应认定构成抢劫罪，因为胁迫内容付诸实施的当场性是抢劫罪中胁迫行为的重要特征。如果胁迫内容不具有当场实施的可能性，则应定为敲诈勒索罪。
（三）盗窃罪：如何定性不以非法占有为目的窃财后丢弃的行为
盗窃罪在主观方面应当以非法占有为目的，但在司法实践中，还会发生一些不以非法占有为目的的盗窃行为。
案例1：某甲欲到省城进货，为免付运费，便盗用某镇东风140型卡车一辆到省城运货，于深夜返回，连夜卸货后，将车弃于县城路边，次日被失主发现并开回。当地司法机关对甲以盗窃罪定罪判刑。
案例2：某乙在春耕季节，因家无耕牛，先后四次去临村窃走他人在野外放牧的耕牛为自己耕田，用完后又偷偷将牛送还原处，失主均未发现。次年四月某日，某乙又采用同样手段将他人一头价值750余元的水牛盗走，在耕地时被失主发现。经查，某乙先后5次使用他人耕牛耕田15天，按照当地租牛价格计算，约为800余元。当地检察机关认为某乙窃用他人财物数额较大，以盗窃罪提起公诉，法院判定某乙的行为不成立盗窃罪。
以上两个案例，都是盗用他人财物，数额也都达到较大，最终的判决结果迥异。原因何在？这就涉及学界通常所说的“使用盗窃”行为的定性处理的问题。所谓“使用盗窃”是指行为人以非法使用为目的，秘密窃取他人财物并使用的行为。“使用盗窃”是否构成盗窃罪，这在理论界和司法实践中都存在争议。
有学者认为，单纯的“使用盗窃”行为实质上是一种未告知财物所有人的非法使用，行为人主观上不具有非法占有该财物的目的，其行为只是对财物所有人所有权的轻微妨碍，不属于刑法意义上的盗窃罪。不过，非法使用的目的与非法占有目的之间并非绝对矛盾，在特定情况下存在转化的可能。如果行为人在使用后对财物任意处置，显然表明行为人已将该财物视为自己所有的物品加以处理，已经具有非法占有的目的，应当以盗窃罪论处。此种情况下加以抛弃、毁坏的行为，属于非法占有后的处分行为，因而是一种事后不可罚行为。前述两个案例的判决结果之所以不同，原因也就在此。
以上学者的分析是根据1997年11月最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》而进行的。然而，该解释本身存在着一定的缺陷。该解释规定：“偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚。为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚。”至于行为人对该机动车辆的丢失是处于故意还是过失，该解释并未予以明确。行为人为了练习开车、游乐目的而偷开机动车辆，后故意丢弃的与后因过失而致使机动车辆丢失的，两种情形是否都应认定为盗窃罪？从该解释对“使用盗窃”的基本立场来看，对于此处的两个“丢失”，行为人的主观心理态度应是故意的，即行为人在偷开机动车辆使用后将机动车辆故意丢弃的，应以盗窃罪论处。如果是出于过失而致使机动车辆丢失或者行为人对于机动车辆的丢失主观上没有罪过的，则不应以盗窃罪对其定罪处罚。
（四）诈骗罪：诈骗罪与招摇撞骗罪之区分
一般情况下，诈骗罪与招摇撞骗罪是容易区分的。首先，诈骗罪与招摇撞骗罪在客观方面的表现不尽相同。在犯罪手段上，诈骗罪的犯罪手段是虚构事实或隐瞒真相，较为概括；而招摇撞骗罪所采取的犯罪手段则有特别限定，即必须是冒充国家机关工作人员。其次，二者在主观方面也不尽相同。诈骗罪以非法占有为目的，而招摇撞骗罪行为人的目的是骗取非法利益，既包括骗取财物，又包括骗取其他利益。再者，二者所侵犯的客体也不同。
但是，在某些情况下诈骗罪与招摇撞骗罪易于混淆。如冒充国家机关工作人员的身份骗取财物的情况，仅从构成特征上看，是难以认定的。张明楷老师认为，冒充国家机关工作人员招摇撞骗，原则上不包括骗取财物的情况，就是包括，也不应包括骗取数额巨大财物的情况。我以为，这种观点是合理的。理由在于：第一，从招摇撞骗罪的客体来看，招摇撞骗罪侧重保护的是社会管理秩序，而且招摇撞骗罪的罪状也特别强调本罪所惩罚的是“冒充国家机关工作人员招摇撞骗”的行为。而对于应受刑罚处罚的骗取财物的行为，刑法已经规定了独立的诈骗罪。第二，如果像有的学者认为的那样二者属于法条竞合的关系，根据特别法优于普通法的原则，冒充国家机关工作人员骗取财物的，均应以招摇撞骗罪论处。这样，就会产生一个问题：以其他欺骗方法骗取财物数额特别巨大的，可能判处10年以上有期徒刑乃至无期徒刑，而冒充国家机关工作人员骗取财物的，即便数额特别巨大，最高也只能判处10年有期徒刑。因此，诈骗罪与招摇撞骗罪之间不存在法条竞合关系，两罪虽在行为方式上有相似之处，但所骗取的财物数额大小是有差异的。对于行为人冒充国家机关工作人员骗取财物的，数额较小的，以招摇撞骗罪论处；数额较大的，则构成诈骗罪。如果行为人冒充国家机关工作人员骗取财物数额较小，同时又骗取其他利益的，应以招摇撞骗罪论处；如果骗取财物数额较大，同时又骗取其他利益的，则应以诈骗罪和招摇撞骗罪实行数罪并罚。
（五）侵占罪：关于“告诉才处理”
刑法第270条第3款规定：“本条罪，告诉才处理。”王作富老师认为，如此规定主要是为了控制本条之罪的惩罚面。
在刑法中，告诉才处理的犯罪有：第246条侮辱、诽谤罪；第257条暴力干涉婚姻自由罪；第260条虐待罪；第270条侵占罪。前三种犯罪侵犯的都是他人的人身权利，只有侵占罪侵犯的是公私财产所有权。而且，前三种犯罪“告诉才处理”都有例外规定，侮辱、诽谤罪是严重危害社会秩序和国家利益的除外，暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪是引起被害人死亡的除外，这种除外性规定是针对各条罪的加重情节而规定的。但是，侵占罪的“告诉才处理”并无例外规定。虽然刑法总则第98条规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”但是，第270条之罪在很多情况下却并不能援引第98条来救济。于是，疑问产生了：刑法第270条的规定是否意味着侵犯公有财产的犯罪也适用告诉才处理？如果答案是肯定的，那么，当公有财产被侵占时，有主财产尚可由单位及其法定代表人行使告诉权；而在侵占埋藏物的犯罪中，侵占对象是无主财产或所有权归属不明之物时，由谁来告诉呢？如果答案是否定的，那么是否意味着侵占罪的对象仅限于私人财物呢？
上述疑问暴露出了刑法第270条的立法缺陷。对于侵占埋藏物的犯罪来说，由于无人行使诉权，又不存在被害人受强制、威吓无法告诉的情况，这样就会造成国家所有的那一部分埋藏物处于未被保护的境地。鉴于此，刑法第270条也有必要采取第246条、257条、260条的立法形式作出除外规定。
（六）挪用资金罪：关于本罪中的“非法活动”
挪用资金罪的客观行为中有两种易于混淆的形式，即挪用本单位资金“进行营利活动”和挪用本单位资金“进行非法活动”。我们知道，营利活动与非法活动之间存在着一定的交叉，营利活动有合法和非法之分，非法活动又有营利与非营利之别。由于挪用本单位资金后的具体用途不同，其定罪处刑的条件也就有所不同。请看一则案例：甲某是某国有涂料厂的销售部经理，2000年3月至11月间，甲某利用职务之便，将其掌管的销售款十万余元私自挪用于自己与表弟乙某合伙开办的涂料厂作为周转资金。根据法律规定，国有公司、企业的高级管理人员不得自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业。因此，对甲某的行为是按照挪用本单位资金“进行非法活动”还是挪用本单位资金“进行营利活动”处理，存在争议。这里涉及的就是如何理解“非法活动”的问题。“非法活动”到底是指从该活动本身的性质来说是非法的，还是指从法律禁止特定的主体从事某项活动的意义上来说是非法的？我以为，“非法活动”是指从该活动本身的性质来说是非法的。本罪中的“营利活动”是指合法的营利活动，因此，凡是非法活动，无论营利与否，一律应当按照挪用本单位资金“进行非法活动”的情形处理。具体到上述案例，虽然法律禁止国有公司、企业的高级管理人员自己经营或者为他人经营与所任职公司、企业同类的营业，但是，就此类营业活动本身来说，是合法的经营活动，只是法律不允许具有某种特定身份的人从事这种营业活动而已。因此，甲某的行为不属于挪用本单位资金“进行非法活动”，而应按挪用本单位资金“进行营利活动”的情形予以处理。
本思考中选择的问题都是在理论界和实务界较有争议的问题，因为涉及面太广，所以显得乱而无章，不能形成一篇完整的文章的体系。
三、或许是一个不切实际的问题
侵犯财产罪这一类罪都是共同侵犯了公私财产所有权，因此，在定刑处罚时，除了剥夺或限制行为人一定的人身自由外，一般还要并处罚金或并处没收财产，而且剥夺或限制行为人的人身自由是主要的处罚方式。这就引起了我的一个问题，这可能是一个不切实际的问题，也可能是一个复杂深刻的理论问题，那就是从历史上延续到现在的剥夺或限制人身自由的刑罚处罚方式其根据是什么？结合本罪来说，也即为什么行为人侵犯了公私财产所有权后，我们就可以剥夺或限制他的人身自由呢？按照罪刑相适应的原则和精神，侵犯财产所有权和剥夺或限制人身自由权是如何等同或联系起来的？举例来说，个人盗窃公私财物“数额较大”的起点是人民币500元，其处刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制。假设一个人盗窃了1000元，被处两年有期徒刑，那么被害人失去1000元钱和行为人失去两年人身自由是如何罪刑相适应的？想到这个问题，自然又联想到另一个问题，即类似于侵犯财产罪这种大部分上属于贪财性质的犯罪是不是还有更好的刑罚处罚方法？我们是否还可以创制其它更加科学合理的刑罚处罚方式？这或许是一个毫无价值而无需回答的问题。