上　海　市　第　二　中　级　人　民　法　院民　事　判　决　书

(2003)沪二中民五(知)初字第25号

　　原告上海伞厂，住所地：上海市共和新路1500号。
　　法定代表人丁平，该厂厂长。
　　委托代理人xx，上海市xx律师事务所律师。
　　委托代理人xx，上海市xx律师事务所律师。
　　被告上海开屏制伞有限公司，住所地：上海市杨浦区丹阳路11号。
　　法定代表人毛君良，该公司总经理。
　　委托代理人顾惠民，上海市天宏律师事务所律师。
　　委托代理人李威，上海市天宏律师事务所律师。
　　原告上海伞厂与被告上海开屏制伞有限公司商标侵权纠纷一案，本院于2003年1月20日受理后，依法组成合议庭，并于2003年4月4日公开开庭进行了审理。原告委托代理人xx、xx，被告法定代表人毛君良，委托代理人顾惠民、李威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告诉称：原告系“上海”牌第73类晴雨伞注册商标的所有权人。2002年初，被告冒用原告名义向原告的客户发信，内容为：上海伞厂销售科改为“上海开屏制伞有限公司”，地点及电话已变更等等。被告还擅自制造“上海”牌商标标识及对外销售标有“上海”牌商标的晴雨伞。原告认为，被告的上述行为侵犯了原告对“上海”牌商标的专用权，遂诉至本院，请求判令被告：1、停止侵害原告商标专用权的行为；2、赔偿原告经济损失人民币5万元；3、在《新民晚报》上登报赔礼道歉、消除影响；4、收缴被告擅自印制的价值7，000余元的“上海”牌商标标识。
　　原告为证明其主张，向本院提供了下列证据：1、“上海”牌商标注册证第101652号；2、2002年2月上海伞厂销售科更改通知及信封；3、朱华的名片；4、2002年4月2日被告与上海豪洋服饰有限公司(以下简称：豪洋服饰)之间的“上海”牌晴雨伞买卖合同；5、2002年4月19日上海伞厂管理人员邓建昆关于原被告业务情况的汇报；6、2002年4月19日上海伞厂管理人员俞振民情况说明；7、2003年3月9日俞振民调查笔录；8、上海申化制伞厂组建上海雨花制伞经营部的工商登记资料；9、原告聘请律师合同及支付律师费用发票；10、上海市工商行政管理局杨浦分局2002年8月13日为被告法定代表人毛君良所作的笔录；11、上海市工商行政管理局杨浦分局2002年8月13日为被告工作人员俞嫣馨所作的笔录；12、上海市工商行政管理局杨浦分局沪工商杨案处字(2002)第100200211022号行政处罚决定书；13、俞振民与上海伞厂1998年12月31日签订的承包协议。
　　被告辩称：1、原被告在2002年1月之前有着合法的定牌加工关系，本案系争的价值7，000余元的商标系被告在原被告定牌加工期间合法印制；2、上海雨花制伞经营部系原告“上海”牌晴雨伞经销商，被告对外销售的120把“上海”牌晴雨伞系为上海雨花制伞经营部代销。因此被告未侵犯原告的“上海”牌商标的专用权。
　　被告为证明其主张向本院提供了下列证据：1、上海顺城工贸公司(以下简称：顺城工贸)改制为被告的通知；2、1999年9月6日俞振民出具给顺城工贸的委托书；3、原告与被告之间晴雨伞的销售发票；4、俞振民出具给被告法定代表人毛君良的订货单；5、上海市工商行政管理局杨浦分局2002年9月12日为俞振民所作的谈话笔录；6、上海市工商行政管理局杨浦分局2002年9月17日为现上海伞厂厂长刘建民所作的谈话笔录；7、上海市工商行政管理局杨浦分局2002年9月26日为邓建昆所作的谈话笔录；8、被告定制“上海”牌商标、纸箱的发票；9、上海市工商行政管理局杨浦分局2002年9月5日为毛君良所作的谈话笔录；10、2002年1月7日，被告告知原告剩余“上海”牌商标、纸箱数量的传真；11、2002年5月13日被告给豪洋服饰的函；12、2003年2月25日上海雨花制伞经营部法定代表人徐建林的谈话笔录；13、上海雨花制伞经营部的情况说明及营业执照副本；14、2003年3月1日，蒋有德谈话笔录；15、被告出具的本案所涉三节银胶手开广告伞的成本清单；16、上海市工商行政管理局杨浦分局沪工商杨案处字(2002)第100200211022号行政处罚决定书；17、2003年3月5日，原上海伞厂职工周剑云谈话笔录；18、2003年3月4日，毛君良与邓建昆的电话录音；19、2003年3月4日，毛君良与俞振民的电话录音；20、上海雨花制伞经营部为原告部分职工发放工资清单的证明；21、2003年3月8日，上海市学桥印刷厂丁必华谈话笔录及上海市学桥印刷厂营业执照；22、上海市学桥印刷厂出具给被告的印刷收据；23、上海市工商行政管理局杨浦分局沪工商杨案处字(2001)第100200110672号行政处罚决定书；24、顺城工贸及被告与原告之间定牌加工晴雨伞的数量汇总及供应商标的增值税发票。
　　在本案审理过程中，原被告双方当事人对下列事实无争议，本院予以确认：
　　原告上海伞厂系“上海”牌文字、图形组合注册商标专用权人，该商标核定使用商品为第73类晴雨伞。
　　2002年4月2日，被告与豪洋服饰签订工业品买卖合同一份，约定被告向豪洋服饰提供“上海”牌三节银胶伞1，000把，总计价款人民币12，000元，交货期为2002年4月20日。合同签订后，被告将120把“上海”牌晴雨伞交付豪洋服饰。同年5月13日，被告致函豪洋服饰，称被告与豪洋服饰2002年4月2日签订的工业品买卖合同项下的剩余880把三节银胶伞，使用开屏牌商标继续履行合同。对此豪洋服饰盖章确认。嗣后，豪洋服饰向原告支付4月2日合同项下价款人民币12，000元。
　　佐证以上事实的证据有原告提供证据1、4，被告提供的证据11及本院谈话笔录、庭审笔录。
　　本案原被告双方当事人的主要争议焦点为：一、被告印制“上海”牌商标标识的行为是否系侵权行为；二、被告销售“上海”牌晴雨伞的行为是否系侵权行为；三、原告的赔偿请求有无事实和法律依据。
　　关于第一个争议焦点，原告认为上海伞厂及俞振民均未授权被告印制“上海”牌商标标识。俞振民与被告之间的委托生产关系是以销定产。现被告处留存的商标标识大大超过了备量，所以被告印制“上海”牌商标标识具有主观恶意。被告印制“上海”牌商标标识的行为系侵权行为。原告为证明其上述观点，出示了其提供的证据5－7、13。
　　被告认为，对原告证据5－7的内容有异议，对证据13认为该合同仅反映了俞振民1999年承包原告销售部的情况，未能反映出俞振民1999年之后承包原告销售部的情况。被告认为，原被告之间有明确的定牌加工关系，有原告委托被告定制“上海”牌商标标识的关系。因此，被告印制“上海”牌商标标识系合法印制。被告为证明其上述观点向本院出示了其提供的证据1－10、17－19、24。
　　原告对被告所提供的证据3－10、24的真实性没有异议，对证据1、2、17的真实性有异议，对证据18、19认为与本案无关。
　　为查明原被告之间的定牌加工关系，本院根据原被告的申请传唤了证人邓建昆、俞振民、刘建民、周剑云。
　　邓建昆陈述原告与俞振民之间有承包协议，由俞振民承包上海伞厂的销售工作，承包期自1999年1月1日起至2002年8月31日止。实际俞振民承包至2001年12月31日。在该承包期间，上海伞厂允许俞振民使用、印制“上海”牌商标。被告在俞振民承包期间曾定牌加工“上海”牌晴雨伞，并于2002年1月1日结束。在原告与俞振民结束承包关系后，被告告知尚有剩余“上海”牌商标标识要求予以解决，其就派周剑云至被告处予以核查，但无法清点数量。其从未收到过被告所提供的剩余“上海”牌商标、纸箱数量的传真。
　　俞振民陈述其自1999年1月1日至2001年12月31日期间承包上海伞厂销售科，在承包期间上海伞厂允许其使用并印制“上海”牌商标。1999年9月6日其委托顺城工贸印制“上海”牌商标、纸箱用于定牌加工“上海”牌晴雨伞。2000年初，其收到顺城工贸改制为被告的通知，遂与被告发生与顺城工贸相同的业务关系。2002年初，因其结束与原告之间的承包关系，遂电话通知被告解除业务关系。嗣后，其收到了被告剩余“上海”牌商标、纸箱数量的传真，但从未去核对过。
　　刘建民陈述原告与俞振民之间有承包协议，承包期限约定至2002年8月31日，实际终止于2001年12月31日。
　　周剑云陈述其受邓建昆委托至被告处清点了剩余的“上海”牌商标标识，数量与邓建昆交给她的传真上的数量相符。清点完毕后，其向邓建昆作了汇报。
　　根据双方当事人的质证意见及证人的陈述，本院确认下列事实：
　　1998年12月31日，原告与俞振民签订关于上海伞厂销售科风险承包协议书，由俞振民承包上海伞厂销售科，承包期限为1999年1月1日至1999年12月31日。上海伞厂提供品牌供俞振民使用，该使用包括使用、印制“上海”牌商标。嗣后，俞振民与原告变更承包期限至2002年8月31日止，2001年12月31日该承包协议因故解除。1999年9月6日，俞振民向顺城工贸出具委托书，委托顺城工贸在1999年9月1日至2002年8月31日其承包上海伞厂销售科期间，定制“上海”牌纸箱、商标，用于定牌加工“上海”牌晴雨伞，并严禁顺城工贸自行销售“上海”牌晴雨伞及向第三者提供“上海”牌纸箱、商标。嗣后，顺城工贸开始定牌加工“上海”牌晴雨伞及印制“上海”牌商标标识，自1999年7月20日至2000年1月31日共向原告提供“上海”牌晴雨伞24，871把，“上海”牌商标标识3，024个。2000年1月10日，被告上海开屏制伞有限公司成立，经营范围为雨具及相关产品制造、日用百货、针纺用品、装饰材料、五金交电、金属材料、橡胶制品、文教用品、办公用品、木制品销售。2000年2月，俞振民收到顺城工贸的通知，该通知称：“因体制转换，原上海顺城工贸公司现改制为上海开屏制伞有限公司，据此原公司与贵公司的业务及债权、债务均转移至改制后的新公司”。嗣后，被告开始定牌加工“上海”牌晴雨伞及印制“上海”牌商标标识，自2000年2月28日至2001年12月28日共向原告提供“上海”牌晴雨伞58，910把，各类“上海”牌商标标识16，880个。2001年8月2日，上海市工商行政管理局杨浦分局出具行政处罚决定书，因顺城工贸未按规定申报年检，被吊销营业执照。2002年1月，因原告解除与俞振民之间的承包关系，俞振民电话通知被告解除双方之间的定牌加工业务。嗣后，被告将其已印制而未使用的剩余“上海”牌商标、纸箱数量传真俞振民，要求予以解决。该传真上列明：“塑料三节伞方套商标计27，000张、纸质三节伞方套商标计10，000张、圆商塑4，296只、桃形商塑3，402只、手柄长条商标163，320只、圆顶15，000只、黑圆顶15，600只、长伞套2，000只、纸箱173只”。该传真上的“上海”牌商标、纸箱数量与本院证据保全时，被告提供的被告处存有的“上海”牌商标、纸箱数量相符。
　　本院认为，原告系“上海”牌注册商标专用权人。根据原告与俞振民之间的承包协议，俞振民所承包的上海伞厂销售科仅系原告内部独立核算部门，对外仍以原告名义进行销售。在该承包协议中上海伞厂允许俞振民使用上海伞厂的品牌，其中包括了“上海”牌商标的使用和印制。因此俞振民在其承包期间使用、印制“上海”牌商标的行为，应视为上海伞厂使用、印制“上海”牌商标。俞振民在承包上海伞厂销售科后，曾委托顺城工贸印制“上海”牌商标、纸箱用于定牌加工“上海”牌晴雨伞，而在其收到顺城工贸改制为被告的通知后，遂与被告发生定牌加工业务，将授予顺城工贸的权利转授予被告，被告获得授权的范围同于顺城工贸，被告所印制的“上海”牌商标标识，为原告本身所使用，因此俞振民对被告的授权应当视为原告的授权。故原告关于其与俞振民均未授权被告印制“上海”牌商标标识的主张，本院不予采信。
　　根据俞振民在法庭上所作证词，俞振民在2002年1月就已经收到了被告关于剩余“上海”牌商标、纸箱数量的传真，而该份传真上的数量与本院证据保全时，被告提供清单上的数量相符。原告亦未提供证据证明上述“上海”牌商标系在2002年1月后印制。因此被告处剩余的“上海”牌商标标识、纸箱是在原被告定牌加工关系存续期间印制的。原告与被告实际终止定牌加工关系的时间为2001年12月31日早于原约定的2002年8月31日。俞振民的授权内容为被告定制“上海”牌商标、纸箱用于定牌加工“上海”牌晴雨伞。在该授权中，仅规定了被告印制商标的使用范围，并未规定被告印制商标的数量及印制商标的时间。综上，本院认为，被告处剩余的商标标识在原被告定牌加工关系存续期间就已经印制，双方并未约定商标印制的数量及时间，在原告提前解除定牌加工关系后，被告即将上述剩余商标与原告进行了交涉，因此被告印制上述“上海”牌商标的目的是为了完成原告的定牌加工任务。原告关于俞振民与被告之间的委托加工关系是以销定产，现被告处留存的商标标识大大超过了备量，所以被告印制“上海”牌商标标识具有主观恶意的诉称意见，本院难以采信。
　　关于第二个争议焦点，原告认为被告未经许可，在其对外销售的晴雨伞上使用了“上海”牌商标，构成了对原告上海牌商标专用权的侵犯。为此原告向本院提供了其证据2－4、8、10－12。
　　被告对原告所提供的证据2、3的真实性、关联性有异议，对其余证据的真实性均无异议。但被告认为，其销售给豪洋服饰的120把“上海”牌晴雨伞系代上海雨花制伞经营部销售，上海雨花制伞经营部获得了原告使用“上海”牌商标的认可，因此被告对外销售上述晴雨伞未侵犯原告的上海牌注册商标专用权。为此，被告向本院提供了证据12－14，18－22。
　　原告对被告上述证据的质证意见是对证据12－13、18－19、21－22的真实性无异议，关联性有异议，对证据14内容的真实性有异议，对证据20的真实性有异议。原告并认为上述证据均不能证明上海雨花制伞经营部有权使用“上海”牌商标，被告与上海雨花制伞经营部之间有代销关系。
　　本院为查明被告与上海雨花制伞经营部之间有无代销“上海”牌晴雨伞及上海雨花制伞经营部是否有权使用“上海”牌商标标识，本院根据被告的申请传唤了证人邓建昆、俞振民、周剑云、刘建民、徐建林、丁必华。
　　邓建昆、俞振民、刘建民均陈述不知道上海雨花制伞经营部系上海伞厂下属三产。
　　周剑云陈述上海雨花制伞经营部系原告下属三产，并向原告职工发放工资。
　　徐建林陈述上海雨花制伞经营部系原告下属三产，原告曾与其口头约定使用“上海”牌商标，被告向豪洋服饰销售的120把晴雨伞系其委托被告代销。
　　丁必华陈述其曾为被告在120把成品伞上印制豪洋服饰伞面。
　　本院根据原被告提供的证据及证人证言确认下列事实：
　　上海雨花制伞经营部成立于1996年10月10日，主管单位为上海申化制伞厂，法定代表人徐建林，经营范围为主营雨具、雨具加工。
　　本院认为，根据上海雨花制伞经营部的工商登记资料，上海雨花制伞经营部的主管单位为上海申化制伞厂。原告对被告所提供的证据20的真实性不予认可，该证据亦无法证明上海雨花制伞经营部系原告下属三产。原告对被告证据14内容的真实性不予认可，对其授权上海雨花制伞经营部使用“上海”牌商标的情况亦予以否认，被告对该节事实亦无其他证据予以佐证。另被告除了上海雨花制伞经营部法定代表人徐建林的证人证言及上海雨花制伞经营部的情况说明外，未向本院提供可以证明两者之间代销关系的相关合同、发票、付款凭证等证据。而丁必华的证人证言仅证明其在120把成品伞上印制了豪洋服饰的伞面，不能证明被告对外销售的120把“上海”牌雨伞系由上海雨花制伞经营部提供。因此，被告关于上海雨花制伞经营部系合法使用“上海”牌商标，被告与上海雨花制伞经营部之间有120把“上海”牌晴雨伞的代销关系这一辩称意见，缺乏相关证据印证本院难以采信。因此，本院对上海市工商行政管理局杨浦分局沪工商杨案处字(2002)第100200211022号行政处罚决定书所确定的被告未经原告同意，向豪洋服饰销售120把“上海”牌晴雨伞这节事实予以确认。被告与原告之间曾经存在定牌加工关系，被告对使用“上海”牌商标必须经得原告许可是明知的。被告未经原告许可使用“上海”牌商标，并向豪洋服饰销售“上海”牌晴雨伞，侵犯了原告“上海”牌注册商标的专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的民事责任。
　　关于第三个争议焦点，原告认为，原告的“上海”牌商标标识具有一定的知名度，不能仅按照被告侵权获利予以赔偿，请求判令被告赔偿损失3万元，本案律师费用支出2万元。原告为此提供了证据9。
　　被告对证据9的真实性没有异议，但认为律师收费缺少合理性。并认为应当根据被告的侵权获利予以赔偿。为此被告提供了证据15。
　　本院认为，根据《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第五十六条的规定侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者由被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。鉴于原告因被告侵权所造成的经济损失难以确定，本院将结合本案的实际情况，考虑被告实施侵权行为的手段、规模、情节、主观故意程度、造成的后果、原告为制止被告侵权所花费的合理费用等因素，酌情予以确定。
　　综上，本院认为，被告印制“上海”牌商标的行为获得了原告的合法授权，被告处剩余的商标系在原被告定牌加工关系存续期间合法印制。因此，被告印制“上海”牌商标的行为不属于擅自制造他人注册商标标识的行为。但被告未经原告许可使用“上海”牌商标，侵犯了原告“上海”牌注册商标的专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的民事责任。据此，依照《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第五十二条第(一)、第(三)项、第五十六条之规定，判决如下：
　　一、被告上海开屏制伞有限公司停止对原告上海伞厂“上海”牌注册商标专用权的侵害；
　　二、被告上海开屏制伞有限公司应自本判决生效之日起三十日内在《新民晚报》上刊登启事向原告上海伞厂公开赔礼道歉(内容需经本院审核)；
　　三、被告上海开屏制伞有限公司应自本判决生效之日起十日内赔偿原告上海伞厂经济损失人民币6，000元；
　　四、原告上海伞厂的其余诉讼请求，本院不予支持。
　　本案案件受理费人民币2，010元，由原告上海伞厂承担人民币884元，由被告上海开屏制伞有限公司承担人民币1，126元。
　　如不服本判决，应在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审　判　长　芮文彪   
代理审判员　王辰阳   
代理审判员　何　渊   

　 
二○○三年四月二十五日 

书　记　员　申静芬   
书　记　员　郭　强