侵权损害赔偿案件中损益相抵原则适用之探讨──析上海南兴房地产实业公司与浙江中达建设集团股份有限公司、上海东兴建设工程发展有限公司、上海东尼(集团)有限公司赔偿纠纷上诉案
来源于：上海市第二中级人民法院
[提要]
本案是一起因财产保全错误引起的损害赔偿案件，在这一案件中，被查封的房屋因价格上涨获得的利益超出了因保全造成的损失，在这种情况下，不应适用损益相抵原则，保全申请人仍应赔偿损失。
[合议庭]
马昌骏(审判长) 陈俊 赵蕙琳(承办法官)
[案情]
上诉人(原审原告)上海南兴房地产实业公司(以下简称南兴公司)。
被上诉人(原审被告)浙江中达建设集团股份有限公司(以下简称中达公司)。
被上诉人(原审被告)上海东兴建设工程发展有限公司(以下简称东兴公司)。
被上诉人(原审原告)上海东尼(集团)有限公司(以下简称东尼公司)。
中达公司曾于2000年8月向我院提起诉讼，要求南兴公司及东尼公司支付工程款，并提出财产保全申请，由东兴公司为此提供担保。我院遂冻结了南兴公司、东尼公司价值6125864.95元的房产共计12套。2001年12月，我院根据南兴公司、东尼公司的申请，经中达公司同意，解除了财产保全措施，并于同月判决对中达公司的诉讼请求不予支持。后市高院终审维持了该项判决。南兴公司、东尼公司遂起诉至普陀法院，要求中达公司、东兴公司赔偿因保全不当而给两原告造成的损失470007元。
[审判]
普陀法院一审认为：房产最终能否实现销售，是由多种不确定因素决定。房价的波动也将会影响到损失的计算。系争的12套房产有在保全前已销售的，有在解除保全后出售的，也有至今未销售的。对于在保全前已出售的房产，两原告没有提供由于房产被查封致购房人向原告索赔的证据，故这部分房产不构成原告的实际损失。对于至今未出售的房产，增值是显而易见的。至于解封后出售的房产，因上海的房产价格自2000年起至今一直呈上涨状态，因此原告在出售房产后取得的实际利益完全能够冲抵其贷款利息损失，即被告的侵权行为引起的损害结果被外界因素抵销，原告无实际损失。据此判决：对原告的诉讼请求不予支持。
南兴公司不服一审判决向本院提起上诉。
本院二审认为：由于中达公司提出错误的财产保全申请，致使房产权利人南兴公司对12套房产权利的完全行使受司法限制逾一年，中达公司侵权行为所造成的损害事实是客观存在的。根据法律规定，中达公司应当承担南兴公司由此所遭受的损失。至于赔偿权利人因同一损害原因既受损害又受有利益者，损失和利益能否同销的损害赔偿规则，我国《民法通则》没有规定。本案南兴公司因上海市房产价格上涨所受利益，是由房地产市场波动的因素所决定，并非中达公司提出的财产保全申请错误之侵权行为发生的直接结果。因此，损害与利益之间无适当关系，自不得相抵。但在确定赔偿义务人的赔偿责任时，房产的增值情况，可以作为减轻赔偿义务人侵权行为所应承担的损害赔偿责任的考虑因素。结合南兴公司所主张的470,007元的损害赔偿金数额与实际发生的损失并不完全相符的实际情况，由二审法院根据公平原则酌情地确定赔偿义务人承担的损害赔偿数额为赔偿权利人诉请金额的百分之三十。最后判决中达公司、东兴公司赔偿南兴公司损失人民币141002.1元。
[评析]
对于财产保全不当造成的损失是否可与意外产生的利益相抵销，这类矛盾在近年来房产价格持续上升的情况下，较为突出。该类案件的处理涉及到债法理论中的一个重要问题，即损益相抵原则。此原则在我国民法通则中无明文规定，因而对损益相抵原则的理论依据、适用范围以及适用条件等问题，均未有一个较为统一的认识。我国司法审判实务中能否运用损益相抵原则确定赔偿义务人的责任范围是一个值得研究的问题。
一、从我国的立法和司法状况看，损益相抵原则的适用应当十分谨慎
损益相抵原则是一个具有普遍适用性的规则，在侵权行为、违约行为等造成损害需要确定赔偿范围时，该原则都有适用的余地。但在我国的《民法通则》、《合同法》等民事法律规范中，没有任何一项法律对该原则有所规定。特别值得一提的是，在新《合同法》征求意见稿的第81条中曾规定了损益相抵原则，其规定“受损害方因对方违约而获得利益，计算赔偿损失额时，应当扣除所获得的利益。”但在正式颁布的《合同法》中这一条最终还是被删除了。
在我国的司法实践中，最高法院曾在1991年8月9日作出过一个(1991)民他字第1号《关于赵正与伊发惠人身损害赔偿案如何适用法律政策问题的复函》，一般认为该复函是最高法院第一次就损益相抵原则的适用作出公开的司法解释，最高法院承认在适当的情况下并不排斥损益相抵原则的适用，但是遗憾的是，该案中得到最高法院支持适用损益相抵原则以减少加害人的赔偿数额的部分，即受害人因损害事实的发生而获得保险赔偿金，保险公司理赔后获得对加害人的代位赔偿请求权，加害人在应向受害人支付的赔偿数额中可扣除保险赔偿金，这是否是损益相抵问题，理论上却是一直存在争论的。部分学者认为这并不是损益相抵原则的应用，而是基于保险代位的法理，因为损益相抵原则属于计算损害赔偿额的方法，即将赔偿额在收益的范围内缩减，而与此不同，在上述情况下，因为保险公司在理赔后获得了代位求偿权，使得加害人本来应向受害人支付的赔偿金额改为向保险公司支付，加害人的赔偿义务范围并没有减少，只是该赔偿金额在受害人和保险公司之间进行了重新分配。对于加害人提出的在赔偿额中抵扣受害人母亲所在单位发给职工家属补助的要求，最高法院没有给予支持，而是通过分析补助的目的，认为这不符合损益相抵原则，对此予以了否定。
可以看到，目前在我国的立法中没有关于损益相抵原则的任何规定，而在司法中，与此有关的唯一的一个最高法院复函中，能给予我们的信息只是损益相抵原则在我国是可以适用的，在适用时似要考虑法规的意旨，而对于损益相抵原则在我国的适用范围、适用条件等问题，从中得不到任何的启示和回答。在这种情况下，为了避免不应有的混乱，对于损益相抵原则的适用，应当从严认定。损益相抵原则的理论依据是什么，在哪些情况下可以适用损益相抵原则，学术界对此达成了哪些共识，下文就从理论的角度予以探讨。
二、理论探讨——对损益相抵原则已达成的共识
关于损益相抵原则的概念，史尚宽先生给损益相抵所下定义较为精炼：“赔偿权利人基于与受损害之同一赔偿原因受有利益者，由其损害扣除，以为实际之赔偿金额，亦称为损益同销”。通俗一点讲，就是赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益由所受损害中扣除以确定损害赔偿范围。
对于损益相抵原则的理论依据，一般认为，损害赔偿旨在填补损害，因此赔偿应当与损害大小相一致，由于同一原因受损害，并受利益者，则所谓损害仅仅是在损害和利益两者之间的差额。当利益大于或等于损害时，即无损害可言，当利益小于损害时，计算损害应当扣除利益。简而言之，就是要计算受害人所遭受的真实损失，禁止受害人额外得利。
对于损益相抵原则的构成要件，一般都采三要件说，即须有损害赔偿之债成立，须受害人受有利益，须有构成损害赔偿之债的损害事实与所得利益之间的因果关系。但其中对于因果关系这一要件，具体应当如何判定，存在着最多的争议。
对于适用损益相抵原则的具体情形，最容易判定，也是最没有争议的是，损害和利益都因同一事故而发生的情形，即损害同源，比如房屋因爆炸而震塌同时遗留无数建筑材料，房屋震塌对于房屋所有权人而言是损害，其能够请求赔偿，但同时因倒塌而遗留的建筑材料对其而言，将是一种利益，受害人只能从房屋损害数额中扣除因此所得建筑材料的利益款，仅就该差额行使求偿权利。又比如，甲承租乙的店铺，其间出租人乙阻挠承租人甲的营业，甲可请求乙赔偿无法营业的利益损失，但同时甲因不能营业而未支出的成本和税金，是甲间接获得的利益，应当从他主张的利益损失中扣除。而对于损害事实与所得利益之间具有相当因果关系的情形，是否适用损益相抵原则，并没有定论。一方面，相当因果关系的地位在理论界动摇不定，并未成为通说，另一方面，相当因果关系本身就是一个不确定的概念，损害事实与所得利益之间是否有相当因果关系，完全取决于个人对于具体情况的判断，存在着很大的不确定性。
三、本案不应适用损益相抵原则
在上文的基础上，让我们对本案进行具体剖析。
第一，在本案中，因中达公司提出错误的财产保全申请，使南兴公司遭受贷款利息损失，同时也获得了房地产增值的利益，但在所受损害和所获利益之间并非严格的同源关系，因为有一个外来因素即房地产价格上涨因素的介入。如果没有房地产价格的上涨，仅因为中达公司提出的财产保全的错误申请，并不会发生南兴公司获利的结果。基于对损益相抵原则从严认定的把握，在这种情况下不应当适用损益相抵原则。
第二，之所以会出现损益相抵原则，是基于赔偿范围应是受害人的“真实损失”，受害人不能从中获取额外利益的原理，应当说，这一原理是确定损害赔偿范围的一个基本原则，在本案中虽然不采用损益相抵原则，也应查明受害人的真实损失，然而在本案中，笔者认为，受害人房产被查封，交易机会受到限制，这种损失主要是一种机会损失，即受害人无法根据市场价格状况来自由决定如何交易。机会损失不等于真实损失。而要确定受害人的真实损失，则存在很多不确定的因素。因为房产市场中价格变动较大，假如12套房产未被法院查封，南兴公司是否能实现房屋的销售是不确定的，何时、以什么价格出售房屋也是不确定的。南兴公司主张的损失主要是指利息损失，这种主张是合理的，因为如果12套房产未被法院查封，南兴公司可能因房屋销售变现可用资金后获得银行企业存款利息的收益、或利用变现资金及时归还银行固定资产投资贷款利息、或房屋出租用于盘活资金、或进行其他项目的再投资获取可得利益、或减少房屋搁置逾一年而发生固定财产的折旧损失等等。但是，应当注意的是，本案中系争的12套房产有在保全前已销售的，有在解除保全后出售的，也有至今未销售的。就这个点而言，不能以总的保全数额认定为实际的利息损失。基于本案的情况，合议庭根据公平原则，把房产的增值情况作为减轻中达公司损害赔偿责任的考虑因素，按被查封房屋当时的价值即以保全数额为基准，比照同期银行固定资产贷款利率计算，酌情确定赔偿义务人承担的损害赔偿数额是赔偿权利人贷款利息损失的30%。
总结一下，对于损益相抵原则，由于我国立法在这方面的空白，以及由此带来的司法实践上的混乱，在目前的情况下，我们认为应当对损益相抵原则的适用从严认定，以保护受害人的利益，防止加害人逃避其应当承担的责任。但是同时，应该看到世界上大多数国家的民法中都对损益相抵原则有所规定，损益相抵原则也的确有着其自身的合理性，因此我们呼吁专家学者在民法典的起草过程中对该原则作出深入的研究，在新的民法典中对该原则进行合理的规定，以解决在实践中无法可依的困境。