谭兆强
【内容提要】由于行政刑法具有易变性，由此造成行政刑法前置性规范与刑法分则规范对法定犯的犯罪构成要件和构成要件要素规定的不一致，从而引发法律适用问题。行政刑法前置性规范变动后，补充空白刑法的行政刑法应适用从旧兼从轻原则，依附完全刑法的行政刑法应适用刑法解释规则，对依附非参见罪状和参见罪状完全刑法的行政刑法要分别适用刑法的主观性解释、客观性解释规则。
【关键词】行政刑法 前置性规范 变动 依附
一、法定犯前置性规范变化引发的刑法问题
在刑法现代化的过程中，法定犯的大量增生已经是不争的事实，而法定犯的双重违法性——刑事违法和行政不法必须同时具备。法定犯首先违反的是行政法律规范，其次违反的是刑法分则规范。虽然1997年修订刑法时已将一些行政法律中“依照”、“比照”刑法有关条文追究刑事责任的规定改为刑法的具体条款，⑴但1997年党的“十五大”提出“到2010年形成中国特色社会主义法律体系”的立法目标，此后，全国人大及其常委会对这一体系内的行政法、刑法等七个法律部门进行了修改、完善。⑵由于行政法律规范是法定犯的前置性规范，行政法律规范的变动会对刑法的适用产生不同影响。
1997年刑法施行后，规定法定犯的行政法律前置性规范与刑法分则规范呈现三种关系：一是照应式关系，即行政法律前置性规范与刑法分则规范的相关内容完全相同。此种关系下行政法律规范所规定的“行为模式”与刑法的相关罪状一致。例如，2005年修订的《公司法》第205条第2款、第216条规定的妨害清算行为与《刑法》第162条所规定的妨害清算罪在行为模式上完全一致。二是补充式关系，即行政法律前置性规范对刑法分则规范的空白罪状的规定起补充作用。例如，《刑法》第133条交通肇事罪规定：“违反交通运输管理法规……”至于哪些行为是违反交通运输管理法规则由交通运输管理法规来补充。三是区别式关系，即行政法律前置性规范所表述的“行为模式”与刑法的罪状有所区别，扩大、缩小或者修正了刑法规定的部分要件。例如，就侵犯著作权罪而言，《刑法》第217条第1项规定的行为类型为：未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。2001年修改的《著作权法》第47条第1项规定的行为类型却为：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的。可以看出，《著作权法》第47条第1项规定的行为类型外延大于《刑法》第217条第1项的规定。应当指出，照应式关系的行政法律规范是重申刑法的规定，在此情况下，对该种规范的法律适用不存在什么争议。但是，在刑法理论界和司法实务界，对于表现为补充式关系和区别式关系的行政法律的前置性规范对刑法分则规范的适用产生的影响则存在重大分歧。如上述《著作权法》与《刑法》规定的冲突，学界有不同意见。一种意见认为：就司法实践而言，如果只依照《刑法》的规定认定侵犯著作权的犯罪行为，那么《著作权法》的规定就大部分失去了意义；就刑法理论而言，如果不认定《著作权法》规定的犯罪行为，将极大地缩小对侵犯著作权罪的犯罪行为的打击范围，这与中国加入WTO后强化对知识产权保护的主旋律难以符合。⑶另一种意见认为：在现行刑法规定下，遵循罪刑法定原则，是不宜将《著作权法》所规定的侵权行为都视为可犯罪化的；其犯罪化的范围，应当就刑法规定的内容予以确定。⑷司法实践中，也有根据《著作权法》规定而不是《刑法》规定判决的判例。在易春花、牟盘坤侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利、刘玉蓉侵犯著作权案中，针对易春花、牟盘坤、刘玉蓉贩卖盗版光碟行为，法院认为，被告人易春花、牟盘坤、刘玉蓉以营利为目的，未经著作权人许可，发行其音乐、电影、电视作品及计算机软件，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。⑸笔者认为，上述问题的实质是行政刑法变动导致行政刑法与刑法规范规定不一致时的法律适用问题。行政刑法变动有可能使原来行政刑法与刑法分则对犯罪构成要件和构成要件要素相一致的规定出现不一致，并从而引发法律适用问题。这些问题影响到我国刑法的稳定性和社会适应性的关系，影响到司法的统一和刑法正义的实现，因此有必要对该问题进行深入的研究。
笔者认为，研究这一问题还必须对行政刑法的范畴进行界定。我国通说认为，行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动，实现行政管理目的，规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。⑹我国的行政刑法有广义与狭义之分。广义的行政刑法，是包括刑法典、单行刑法与行政法律中规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。狭义的行政刑法仅指行政法律中的罪刑规范。本文从我国狭义行政刑法之角度探讨行政刑法变动法律适用问题。
二、行政刑法变动法律适用问题的两种情况
行政刑法属于非刑事法律的组成部分，时下刑法学界都是从非刑事法律宏观的视角来考察变动后的法律适用问题，但是尚未细化到从行政刑法角度探讨变动后的法律适用问题。概括当前非刑事法律变动后法律适用的观点，主要有以下几种。
第一种观点认为，非刑事法律规范对犯罪的成立并无实质性意义。虽然某些民事、行政、经济法律中也涉及刑事法律规定，但这些刑事法律规定只是非刑事法律规范与刑法的连接点，它不规定罪名和法定刑，即便存在“依法追究刑事责任”的条款，实际上定罪处刑的依据仍在刑法，应坚持刑法的独立性判断原则。因而所谓“罪刑法定”之“法”只能是刑法，而不包括非刑事法律规范。⑺
第二种观点认为，当空白罪状中的非刑事法律发生变更时，应当适用从旧兼从轻的溯及力原则，此外，我国刑法中一些涉及犯罪主体、对象范围由非刑事法律规定的犯罪，也存在非刑事法律的溯及力问题，同样应当适用从旧兼从轻的溯及力原则。⑻
第三种观点认为，非刑事法律解释同样需要遵循刑法解释规则。当有立法文献可以查找时，立法原意是客观存在的，从罪刑法定原则要求来看，这样的立法原意是必须遵循的，此时刑法解释的目标应当是立法原意，即应该对刑法条文作出历史性的解释；而在立法原意无法认知、无从把握或对现代情势所生问题未提供解决基准的情况下，则应当在刑法正义观念的指引下，在不超出刑法用语含义“射程”范围的前提下，符合逻辑地揭示刑法用语可能的含义。⑼
以上诸种观点不乏可取之处，如空白罪状中的非刑事法律发生变更时应当适用从旧兼从轻的原则，但学者们提出的都是用一刀切的方法解决问题，如“非刑事法律规范对犯罪的成立并无实质性意义”和“非刑事法律发生变更适用刑法从旧兼从轻的原则”以及“非刑事法律解释同样需要遵循刑法解释规则”的观点都是一刀切的表现，这无法解决行政刑法变动的所有法律适用问题，究其根源是单纯从非刑事法律角度进行研究，而没有以根据行政刑法依附的刑法分则规范内容不同进而区分行政刑法与刑法分则的两种关系为视角展开研究。为此，笔者认为解决问题的思路如下。
（一）从行政刑法角度研究前置性规范变动法律适用问题
首先，笼统以非刑事法律的变动为研究视角导致解决方法的单一性。非刑事法律中的罪刑规范是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。⑽规定于经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范分别属于经济刑法、行政刑法。德国、日本学者认为，经济刑法是行政刑法的一部分。我国的通说也认为，行政刑法包括经济刑法。由此可知，规定罪刑规范的经济法、行政法属于行政刑法。除了行政刑法外，非刑事法律还包括民法等非刑事法律中的罪刑规范。民法是调整社会主义市场经济的基本法，⑾市场经济具有客观规律，不能人为操纵，所以民法具有稳定性，但行政刑法具有较大的易变性，⑿可见，以兼具民法稳定性和行政刑法易变性的非刑事法律为研究视角会导致解决方法的单一性；同时，民法的稳定性和行政刑法的易变性决定了不能将两者统一到非刑事法律中泛泛而谈，因此，单独研究行政刑法具有一定的现实意义。
其次，行政刑法的自身特性决定其有单独研究的价值。（1）法律性。根据《立法法》的规定，行政刑法属于狭义的法律，是有法律约束力的。司法工作人员对于刑法规定参见的行政刑法必须遵循执行。（2）依附性，即行政刑法对刑法具有较强的依赖性。行政刑法规范只规定了行为规范，没有规定刑罚规范，没有直接规定罪名与法定刑，其规定的犯罪都是依照或比照刑法分则的条文定罪判刑的。（3）易变性。同刑法典稳定性相比，前置性的行政规范变化较频。行政刑法是以行政效率为其价值，需根据情况的变化不断修改；而刑法典以法益保护和人权保障为其价值，需要恒定性，必须具有可预测性。相比较而言，非刑事法律涵盖民事、经济、行政法律，范围广，没有可操作性。因此，从行政刑法角度研究具有针对性和可操作性。
（二）以行政刑法与刑法分则的两种关系为视角研究行政刑法变动法律适用问题
刑法分则规范包括规定罪行的构成要件规范和规定法定刑的刑罚规范。行政刑法依附的刑法分则规范，要么是构成要件规范的全部或者部分规定在行政刑法，刑罚规范规定在刑法分则；要么是构成要件规范和刑罚规范全部规定在刑法分则，据此刑法分则规范可以分为两大类型，即空白刑法和完全刑法。因而，行政刑法与依附的刑法分则规范，依内容不同可以区分为两种关系，即行政刑法对空白刑法的补充关系和对完全刑法的依附关系。行政法律前置性规范与刑法分则规范呈现的三种关系中，补充式关系对应的是空白刑法，照应式关系和区别式关系对应的是完全刑法。因此，笔者认为，只有以这两种关系为视角，遵循行政刑法规范的特性，才能合理探求行政刑法变动法律适用规律。
同时，行政刑法的变动会经常造成行政刑法与刑法分则对犯罪构成要件和构成要件要素规定的不一致，行政刑法与刑法分则的两种不同对应关系也就引发了两个方面的法律适用问题。一是补充空白刑法的行政刑法变动后的法律适用，这涉及刑法溯及力问题，即究竟是参见适用行为时行政刑法规范还是裁判时行政刑法规范。二是依附完全刑法的行政刑法变动后的法律适用，表现在行政刑法规范与所依附的刑法分则条文对构成要件和构成要件要素有不同规定时适用何种法律问题，这涉及刑法的解释方法。
三、补充空白刑法的行政刑法变动适用应以从旧兼从轻原则为标准
空白刑法有广义与狭义之分。广义的空白刑法是指刑法条文虽然明确规定了法定刑，但该罪的犯罪构成要件之全部或者一部分，却被安排在行政法规中。从狭义上讲，空白刑法构成要件的内容是需要由其他法律条文或行政法规来加以明确或具体规定的。⒀本文从狭义的空白刑法之角度探讨，这种空白刑法的特点是构成要件规范规定在行政刑法中，而刑罚规范规定在刑法中。空白刑法的表现形式是空白罪状。⒁
刑法溯及力，从狭义角度理解是指刑法条文的溯及力，广义地说，其还包括与刑法溯及力条文密切相关的行政刑法。因为刑法溯及力不仅仅局限于刑法典本身，从总体上还应当包括其他有刑罚规定的法律。我国《刑法》第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”刑法溯及力是由刑法总则规定的，按上述规定，行政刑法同样会发生刑法溯及力的问题。当空白刑法依据的行政刑法变动时，就有一个行政刑法对某些犯罪的构成要件有补充的规定是否具有溯及力以及如何确定溯及力的问题。由于空白刑法补充的行政刑法对该种犯罪构成要件具有直接的影响，该行政刑法对具体犯罪刑法的溯及力就有决定意义，应当适用从旧兼从轻的原则，即原则上应当适用行为时的行政刑法，只有当新的行政刑法导致某种犯罪不成立或罪轻时，才能适用新的行政刑法。
（一）空白刑法补充的行政刑法变动适用行为时行政刑法
空白刑法补充的行政刑法变动适用行为时的行政刑法是立法委任的结果。虽然我国《宪法》及《立法法》均规定，设定罪和刑的只能是刑事基本法，只有全国人大及其常委会通过的法律才能规定犯罪和刑罚，属于行政法律、法规的行政刑法的效力低于刑法，是无权决定某种行为是否构成犯罪的，但空白刑法都是以刑法明文规定“违反……法”时为要素，这可以理解为立法委任。立法委任并没有新规定犯罪与刑罚，只是对其中的行为规范作了补充规定。在此情况下，被参见的行政刑法的相关内容实际上被立法机关纳入到空白刑法规范之内。换言之，立法机关已经将某些行政犯罪的构成要件授权于行政刑法。
德国、日本刑法理论中认可并且立法中明确规定空白刑法的委任立法。因为在空白构成的法条规定中，在犯罪构成中至少已经说明了被宣布为犯罪的行为是什么，指明了引述其他规定或者管理行为的情况只不过是为了进一步进行价值评价，空白刑法的违宪性和随之而来的无效性是不能成立的。⒂“根据罪刑法定主义的要求，在刑法的法源上要作严格的限制。在委任命令中规定罚则，只有存在特定委任时才是允许的。如日本宪法第73条第6号但书规定：‘除了特别存在的法律的委任外，政令中不得设立罚则’。明确规定了只允许法律具体地委任罚则即所谓特定委任这一趣旨。作为委任命令的一种，有所谓空白刑法。”⒃
空白刑法补充的行政刑法变动适用行为时的行政刑法也是补充法律适用的一种表现。罪刑法定主义的理论基础之一是民主主义。⒄根据民主主义的要求，犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即议会制定的法律来制定。就空白刑法而言，由于其所规定的犯罪是法定犯，而法定犯的最初属性是行政违法性，因此自然要依照行政刑法来补充适用。由什么规定犯罪与刑罚是立法问题，以什么为依据对刑法所规定的犯罪进行补充适用是法律补充适用问题。因此，笔者不赞同有的学者提出的“法定犯所采用的空白刑法之立法方式有违刑事立法权只能由最高立法机关行使的社会主义民主、法治原则”⒅的观点，这实际上是将国家立法机关行使刑事立法权制定法律与对法律的补充适用混为一谈。⒆
空白刑法补充的行政刑法变动适用行为时的行政刑法还符合罪刑法定原则的明确性要求。从罪刑法定原则的角度来看，在空白刑法被法律授权的行政刑法进行补充的场合，都是以刑法明文规定“违反……法”时为前提，该授权是具体、明确的规定。因此，法官对空白刑法构成要件的确定，只能遵循罪刑法定原则，依照空白刑法指引的行政刑法确定构成要件。
（二）行为时和裁判时行政刑法有不同规定时，适用从旧兼从轻原则
空白刑法规范需要行政刑法规范予以补充，而行政刑法在时间上的适用效力与刑法的适用效力并不相同。由此便产生了这样一个问题：作为补充规范的行政刑法发生变化，以往认为是违反行政刑法的行为现在不违反行政刑法时，对补充规范变化前的行为是否仍应定罪量刑。例如1979年《刑法》第117条规定“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的”，构成投机倒把罪。在1993年以前，工商管理法规不允许倒卖粮票的行为，如果该行为的情节严重，根据1979年《刑法》第117条的规定构成投机倒把罪；但从1993年开始，全国统一取消粮票，工商管理法规不存在不允许倒卖粮票的问题，倒卖粮票的不再构成投机倒把罪。那么，在1993年以后发现某人于1991年实施倒卖粮票的行为而且情节严重时，能否仍然依照《刑法》第117条定罪量刑？
要回答上述问题，首先必须明确我国行政刑法是不是限时法。对限时法，有不少国家在制定或者废除时规定，在该法律被废除之后，能够继续处罚有效期间中的违反行为。在日本，过去关于重要产业的统制的法律在附则第2项中规定“本法施行后五年之内具有效力”，其第3项规定，“对在前项期间内所为违反本法或者基于本法所科处分的行为，本法的罚则在前项的期间经过后仍适用之”，这是在制定时有处罚规定的例子。这种情形下，限时法在其被废除后也能适用于其有效期间中的违反行为。⒇限时法在德国称为“时间法律”，《德国刑法典》第2条第4款明确规定：“在特定期限内有效的法律失效后，仍然适用于该法有效期间内实施的行为。法律另有规定的除外。”(21)通过考察日本、德国的相关规定可知，限时法的特点是：一是限于一定的适用期间而制定的法律。德国的时间法律，经常是制定于经济危机时期、供应危机时期。(22)二是法律明文规定其被废除后也能适用于其有效期间中的违反行为。限时法的实质是刑法从旧兼从轻原则的例外。我国行政刑法中没有类似规定，也没有限于一定的适用期间并且废除后也能适用于其有效期间中的违反行为的规定。因此，我国的行政刑法并不是限时法，也没有明确的关于限时法的规定。
空白刑法是一种需要补充的刑法规范，从构成要件方面来说，空白构成要件是需要由行政刑法来补充的构成要件，因此我们对于这种变动只需从空白刑法的构成要件考虑适用即可，当补充规范废改后，犯罪构成要件也就产生了部分废改的问题，故对补充规范废改后所发现的废改前的行为，不能再当犯罪处理。同时，空白刑法是以行政刑法补充犯罪构成要件，行政刑法也就成为被适用的法律，由于我国行政刑法并不是限时法，也就不存在从旧兼从轻原则的例外。因此，对上述倒卖粮票的行为应依补充规范废止后的法律处理，即不当犯罪处理。
四、依附完全刑法的行政刑法变动适用刑法解释规则
有学者认为，行政刑法(23)规范都是空白刑法规范。(24)笔者认为，并不是所有规定行政犯罪的刑法分则规范都是空白刑法，也有完全刑法的情况，由此有必要区分空白刑法和完全刑法并对完全刑法加以研究，才能全面研究行政刑法变动法律适用。如《刑法》第182条就是完全刑法规范。笔者认为，完全刑法包括参见罪状的完全刑法和非参见罪状的完全刑法，两者的共同点是刑法条文对于构成要件都有明确的规定，区别是参见罪状完全刑法的构成要件要素要参照行政刑法规范，而非参见罪状完全刑法构成要件要素在刑法中有明确规定。
空白刑法与非参见罪状的完全刑法容易区分，但与参见罪状的完全刑法的区分有探讨的必要，两者的表现形式都是参见罪状，但空白刑法是构成要件参见行政刑法规范，参见罪状的完全刑法是构成要件要素内涵参见行政刑法规范，区分的关键是构成要件与构成要件要素的不同。构成要件是指刑罚法规所规定的个别犯罪的类型。为了成立犯罪，首先需要行为符合构成要件。(25)构成要件将性质不同的规范违反行为类型化。(26)构成要件的要素是指构成构成要件的内容的要素，作为原则由犯罪的主体、行为和客体组成。例如，关于盗窃罪概念中的“窃取他人的财物者”的“者”是犯罪的主体，“他人的财物”是犯罪的客体，“窃取”是犯罪的行为。(27)虽然行为是构成要件要素之一，但构成要件要素中最中心的是行为，构成要件是人的行为的类型，(28)由此可知，由于“行为”不同，其构成要件也不同，从而犯罪类型也不同。因此，在我国刑法分则中，构成要件主要体现行为的类型，构成要件要素主要体现主体和客体，(29)比较典型的是专有名词涵义的认定，如《刑法》第180条第3款“内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定”的规定。内幕信息、知情人员即是构成要件的要素。
（一）依附完全刑法的行政刑法变动适用刑法解释规则，不适用刑法溯及力原则
当依附完全刑法的行政刑法变动时，行政刑法与刑法分则对构成要件和构成要件要素的规定容易不一致，从而引发法律适用问题。这包括两种情况：一是构成要件不同。行政刑法与刑法分则对构成要件规定不同。二是构成要件要素涵义不同。变动后的行政刑法规定的构成要件要素与刑法制定时的行政刑法规定的构成要件要素涵义不同。笔者认为，对此应适用刑法解释规则，而不适用刑法溯及力原则。
首先，完全刑法并不同于空白刑法。空白刑法构成要件需要行政刑法补充，空白刑法以“违反……法”时为前提，起补充作用的行政刑法基于立法委任成为被适用的法律，因此适用刑法溯及力原则。而完全刑法构成要件完备，不需要行政刑法补充，依附完全刑法的行政刑法也没有立法委任，因此不适用刑法溯及力原则。
其次，因为针对同一案件事实，有两个法条赋予彼此相互排斥的法效果（完全刑法条文、行政刑法条文），如此亦将产生解释的必要性。(30)因此，依附完全刑法的行政刑法变动适用刑法解释规则。
法律解释规则主要有主观性解释规则和客观性解释规则。笔者认为，上述问题同样适用这样的解释方法，关键是如何协调两者的关系。为实现构成要件的保障机能和国民对行为的可预测性，对刑法解释必须明确，必须以罪刑法定原则为限制，也就是在罪刑法定范围之内领会立法意蕴。这首先要求探求立法者想给刑法条文以什么含义，据此进行“主观的解释”、“历史的解释”。其次是立法者在制定刑法时，不可能考虑到所有的情况，而且想知道立法者的意图十分困难，据此对刑法条文进行“客观的解释”、“同时代的解释”。
（二）在构成要件确定上，依附完全刑法的行政刑法变动适用刑法主观解释规则
完全刑法是刑法条文对于构成要件有明确、完备的规定，适用时无需参照其他法律确定。依附完全刑法的行政刑法发生变动，如果与刑法条文不一致，应当适用主观性解释规则，即对构成要件的确定要适用刑法条文。
首先，这是基于罪刑法定主义派生的明确性原则的要求。明确性原则要求立法者必须具体地并且明确地规定刑罚法规，以便预先告知人们成为可罚对象的行为，使国民可以预测自己的行动，并限制法官适用刑法的恣意性。(31)可见，明确性原则的价值取向是给予国民行为可预测性，最大可能地保障国民人权。当刑罚法规的内容不明确时，国民就不能正确地认识应该依据什么，其行动自由就容易受到不当限制，也容易招致法官的恣意解释、运用，侵害人权的危险很大。既然完全刑法分则条文构成要件已经明确，给国民行为的可预测性就不能随行政刑法的变化而变化。
其次，这也是基于罪刑法定主义派生的禁止类推解释原则的考虑。罪刑法定原则所禁止的类推解释，是指对于刑罚法规没有明文禁止的行为，以其与刑罚法规的某种禁止性相类似为理由，而适用该刑罚法规。(32)在刑法解释中明确禁止类推，禁止类推首先适用于分则规定的犯罪构成和刑罚。现代刑法理论一般认为，有利于被告的类推，在刑法中是不受限制地允许的。(33)可见，罪刑法定主义禁止不利于被告的类推解释，即对于刑罚法规没有明文禁止的行为，不得以其与刑罚法规的某种禁止性相类似为理由，而设立新的刑罚和加重处罚这样的解释。既然完全刑法分则条文构成要件已经明确，刑法也没有指引适用行政刑法，就不能以行政刑法构成要件与刑法条文的某种禁止性相类似为理由，而适用行政刑法设立新的刑罚。
在本文开头所举的关于《刑法》第217条侵犯著作权罪的争论即可通过这种途径解决。侵犯著作权罪的构成要件比较明确，不能脱离刑法条文进行评价。对《刑法》第217条第1项进行主观性解释便可推知，复制发行的立法原意是包括既复制又发行。(34)被告人易春花、牟盘坤、刘玉蓉贩卖盗版光碟行为，只是一种发行行为，(35)其不构成侵犯著作权罪，而是构成销售侵权复制品罪。而第一种意见的解释结论违背罪刑法定原则，属于不利于被告的类推解释。从解释方法来说，扩张解释是允许的，扩张解释限于刑法成文语言的可能意义的界限内，类推解释超越其可能意义的界限，而罪刑法定主义禁止不利于被告的类推解释。
（三）在构成要件要素涵义的确定上，依附非参见罪状完全刑法的行政刑法变动适用主观性解释规则，依附参见罪状完全刑法的行政刑法变动适用客观性解释规则
非参见罪状完全刑法是刑法条文对于犯罪构成要件和构成要件要素有明确、完备的规定，适用时无需参照其他法律确定。参见罪状的完全刑法是构成要件明确，构成要件要素要参照行政刑法。在构成要件要素涵义的确定上，依附非参见罪状完全刑法的行政刑法发生变动，应当适用主观性解释规则，即对构成要件要素涵义的确定要参照适用刑法制定时的行政刑法；在参见罪状完全刑法的行政刑法变动时，应当适用客观性解释规则，即对构成要件要素涵义的确定要适用变动后的行政刑法。
其一，这是刑法历史解释的要求。历史解释，即根据刑法制定时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。(36)笔者认为，主观性解释属于历史解释。“主观性解释理论是根据处在特定历史时期的立法者当时的意图进行解释，在法官是受到处在历史过程中的立法者在法律政策方面做出的价值决定的约束这个方面，主观性理论应当得到赞同。”(37)既然非参见罪状完全刑法分则条文构成要件要素是根据刑法制定时的法律即行政刑法做出的价值决定的约束，由此，只有刑法制定时的行政刑法规定的构成要件要素涵义，才能阐明刑法条文真实含义，其立法原意是存在的，立法意图是明确的。
其二，这也是刑法目的解释的要求。目的解释，即探求法律的当前条件下的需要。(38)笔者认为，客观性解释属于目的解释。“客观性解释理论不取决于当时立法者的意图，认为法律可能已经变化了的含义是最重要的。客观性解释理论的正确性在于，它不取决于参加立法过程的人和委员会在事实上的想法。”(39)既然参见罪状完全刑法构成要件要素明文规定由行政刑法确定，就应依变动后的行政刑法确定构成要件要素涵义。
其三，这还是刑法稳定性和社会适应性的要求。刑法具有稳定性，但它同时必须适应社会发展的需要。参见罪状完全刑法构成要件要素明文规定由行政刑法确定，依变动后的行政刑法确定构成要件要素涵义是保持刑法的稳定性和社会适应性的体现。
我们再分析构成要件要素不同涵义情况下的法律适用问题。如《刑法》第177条、第196条的罪状叙述中均使用了“信用卡”这一概念，而对“信用卡”概念的界定则必须参照行政刑法的规定。1999年中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》第5条规定，银行卡包括信用卡和借记卡；第6条进一步明确规定，信用卡按是否向发卡行交存备用金分为贷记卡和准贷记卡两类。而1996年中国人民银行颁布的《信用卡业务管理办法》则将借记卡和贷记卡统称为信用卡。如果某一行为人在1999年《银行卡业务管理办法》颁布前和颁布后，分别使用伪造的借记卡到柜员机上取款且都构成犯罪的，对此该如何定罪？有学者指出，如果适用行为时的法，则该行为人分别构成信用卡诈骗罪和诈骗罪，应当数罪并罚；如果适用裁判时法，则只构成一罪。显然，数罪并罚的结果要重于一罪，在时间效力上，非刑事法律适用也应当遵循“从旧兼从轻”的原则。(40)另有学者指出，我国现行《刑法》在制定时，银行业务管理活动中的借记卡就包含在信用卡范围内，而我国《刑法》是依据银行业务管理活动中的相应行政法规制定的，其立法原意无疑是将借记卡归入信用卡诈骗罪规制的范围之内的。(41)笔者赞同后者意见，因为从主观性解释可推知，立法者是参见刑法制定时的行政刑法规定确定信用卡的含义，因此，本案只构成信用卡诈骗罪。2004年全国人大常委会颁布的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》对信用卡的概念专门进行了界定，也是参见刑法制定时的行政刑法规定，即信用卡包括借记卡和贷记卡。
注释与参考文献
⑴参见王汉斌：《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2007年第2期。
⑵参见李肇星：《确保到2010年形成中国特色社会主义法律体系》，http：//www．legaldaily．com．cn／dfjzz／content／2010—03／05／content-2073494．htm，2010年6月16日访问。
⑶参见邸瑛琪：《试析侵犯著作权罪的法律冲突》，《河南社会科学》2002年第3期。
⑷参见林亚刚：《析侵犯著作权行为与侵犯著作权罪的衔接》，《法学评论》2006年第6期。
⑸参见江苏省常州市中级人民法院（2008）常知刑初字第1号刑事判决书，http：//10．1．1．34：809／／detail？channelid=15100&record=1&presearchword=CaseID=200360，2010年6月16日访问。
⑹参见张明楷：《行政刑法辨析》，《中国社会科学》1995年第3期。
⑺参见吴允锋：《非刑事法律规范中的刑事责任条款性质研究》，《华东政法大学学报》2009年第2期。
⑻参见龚培华：《刑法溯及力问题研究》，《上海市政法管理干部学院学报》2000年第6期。
⑼参见万国海：《论刑法领域的非刑事法律适用问题》，《法学》2006年第11期。
⑽参见刘宪权主编：《刑法学》第2版，上海人民出版社2008年版，第4页。
⑾参见马俊驹、余延满：《民法原论》第3版，法律出版社2007年版，第11页。
⑿同前注⑹，张明楷文。
⒀参见顾肖荣等：《经济刑法比较研究》，上海社会科学院出版社2008年版，第41页。
⒁有学者认为，刑法条文中包含有“违反……法规”之类似文字的，其罪状未必就是空白罪状（参见刘树德：《罪状构建论》，中国方正出版社2002年版，第350页）。另有学者认为，空白罪状表现为以“违反……”的方式为前提（参见王瑞君：《空白罪状研究》，《法学论坛》2008年第4期）。笔者赞同第二种意见。理由是，空白罪状必须指明确定某一犯罪构成特征需要参照的其他法律、法规（参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第358页），因此，凡是刑法条文写上“违反……法规”之类似文字的都是空白罪状。
⒂参见王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第158页。
⒃[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第65～66页。
⒄参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第59页。
⒅刘树德：《罪刑法定原则中空白罪状的追问》，《法学研究》2001年第2期。
⒆参见刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2008年版，第38页。
⒇同前注⒃，大塚仁书，第75页。
(21)同前注⒂，王世洲书，第125页。
(22)同上注，第126页。
(23)根据文章内容，此处应指广义的行政刑法。
(24)同前注⑹，张明楷文。
(25)同前注⒃，大塚仁书，第110页。
(26)同前注⒄，马克昌书，第101页。
(27)同上注，第120页。
(28)同上注，第158页。
(29)大陆法系构成要件中的客体，相当于我国犯罪构成中的犯罪对象。
(30)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第194页。
(31)同前注⒄，马克昌书，第67页。
(32)参见张明楷：《外国刑法纲要》第2版，清华大学出版社2007年版，第28页。
(33)参见王世洲：《刑法方法理论的若干基本问题》，《法学研究》2005年第5期。
(34)尽管司法解释规定侵犯著作权罪中的“复制发行”包括了复制行为、发行行为以及既复制又发行行为，但笔者认为司法解释违背了立法原意。
(35)根据《著作权法》第9条第6项规定，发行权即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。
(36)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第38页。
(37)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第85～86页。
(38)参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第131页。
(39)同前注(37)，克劳斯·罗克辛书，第85～86页。
(40)同前注⒀，顾肖荣等书，第66页。
(41)参见刘宪权：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第497页。
【作者单位】广东省珠海市委政法委、华东政法大学。
【文章来源】《法学》2010年第11期。