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金融诈骗罪中“非法占有目的”之再思考

2011-04-26 点击：754 好评：52

上海恒杰律师事务所 王龙国

我国刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第五节规定了金融诈骗罪。八个罪名中，集资诈骗罪和贷款诈骗罪及持卡人恶意透支情况下的信用卡诈骗罪明确规定了“以非法占有为目的”作为该罪成立的要件，而票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪却无此明文规定。立法上的这种差异，引起了理论界和实务界一系列的争论和求索。

一、“非法占有目的”所引发的问题及求索

（一）是否所有金融诈骗罪都要求“以非法占有为目的”

《刑法》立法中关于金融诈骗罪主观目的的不同规定，到底该如何理解呢？理论界产生了“非法占有目的”必要说、不要说和折衷说三种观点。这使得司法实践中的操作困难重重。

必要说认为，所有金融诈骗罪都要求“以非法占有为目的”。该观点认为，“刑法分则的某些条文之所以明文规定以非法占有为目的或以营利为目的，是为了区分罪与非罪，此罪与彼罪。而在一些明显需要非法占有的目的，又不至于出现混淆罪与非罪，此罪与彼罪的场合，刑法分则条文往往并不明文规定非法占有目的。这样的情况几乎出现在各国刑法中。”“刑法虽然实质上要求具备某种构成要件要素，但因为众所周知，广为明了，而有意从文字上省略对其规定。”[1]

不要说认为，集资诈骗罪和贷款诈骗罪及持卡人恶意透支情况下的信用卡诈骗罪以外的其他金融诈骗罪，不要求非法占有的目的。该观点认为，既然立法没有明文规定非法占有的目的，那么，非法占有就不是其罪成立的要件。[2]

折衷说认为，金融诈骗罪的成立一般应以非法占有目的作为其主观要件，但是“占用型”金融诈骗罪的构成无需具备非法占有的主观目的。如《刑法》第195条第（三）项规定“骗取信用证”的行为，构成信用证诈骗罪，但是骗开信用证的行为其主观上可能只是为了偿还债务和扩大业务，暂时占用资金，并无非法占有的目的。[3]

学术上的争论，不管其有无，时间之长短，都无关紧要，但是司法实践中绝不能各执一词，随意行事。随着司法实践中越来越多情况的出现，最高人民法院对理论界的争论作出了积极反映，认同了必要说之观点。2001 年1月21日最高人民法院关于《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出，金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。这一决定，使得理论上的争论暂时结束。最高人民法院这一积极行为是十分有意义的，它既符合了立法者的本意，同时也避免了司法过程中随意性与多样化局面的出现。

（二）《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定是否合理

2001年最高人民法院出台了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，在其中明确规定了金融诈骗罪要以“非法占有为目的”为要件，并对司法实践中容易出现的一些行为以列举的形式，直接认定行为人具有非法占有的目的。《纪要》中所列举的七种行为是：(1) 明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3) 肆意挥霍骗取资金的；(4) 使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5) 抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6) 隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭、以逃避返还资金的；(7) 其他非法占有资金、拒不返还的行为。

上述七种行为是最高人民法院根据各地人民法院在司法实践中总结出来的经验而明确的，主要是从行为人对获得的资金的处置情况入手，来推断行为人进行金融诈骗时的主观目的。应该说，在大多数情况下，这种推定与事实是相符合的，具有合理性。但有学者认为作为一种由果溯因的反推思维模式，不可避免地会出现一些问题。他们认为，“通过推定认定的事实具有一种高度的盖然性，不能保证百分百符合客观事实。”[4]比如，“使用骗取的资金进行违法犯罪活动的”，行为人不一定就具有非法占有的目的。学者们也举出例子来说明这个问题，例如，某甲为了贩毒需要资金而虚报骗取贷款，在卖出毒品后，就将资金返还给银行，该如何处理? 当然，这种情况还容易认定，行为人的还贷行为已表明其不具有“非法占有目的”。若行为人在贩毒的过程中被抓，导致银行贷款无法归还，司法机关就只好推定他具有“非法占有目的”了。然而，这又与事实是不相符合的。显然，这有客观归罪的嫌疑，与《纪要》中所规定的“认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则”相矛盾。由此他们认为，“司法并不因为一个《纪要》而一劳永逸，也不能用一个司法推定而一‘推’了之。”[5]正是因为如此，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定才引起了许多学者对其合理性的质疑，认为其违背了罪刑法定原则。

实际上在该《纪要》出台之前，辽宁省高级人民法院2000年对吴晓丽案件做出的二审判决，值得我们思考。辽宁省高级人民法院在二审中认为，吴晓丽在多次贷款的过程中，没有采取刑法第193 条列举的4 种行为方式。尽管她在贷款到期后，经两个信用社多次催要，不但没有偿还借款，反而利用抵押合同的瑕疵又擅自将抵押物再次转让，得到转让收入后又不用来偿还贷款。但是，这些事实尚不能直接证明吴晓丽主观上具有非法占有贷款的目的，至多只能表明吴晓丽在主观上具有占有贷款的可能性。而仅认定具有“非法占有为目的”的可能性，是不应该定罪的。[6]这一判决理由, 似乎印证了学者们对之后出台的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中关于“非法占有目的”的推定的担心。然而，笔者以为关于这一问题是如何解释和如何操作的问题，其本身并不存在问题，后文中将有所论述。

（三）“非法占有”是否应该包括“非法占用”的情况

由于司法实践中对“非法占有目的”的认定的难题，有些学者提出，如果把“以非法占有为目的”中的“占有”理解为包括“占用”的情况，很多司法难题就可以解决了，因为证明“占用”比证明“占有”容易多了。如有学者认为，票据诈骗罪的主观目的就不限于对他人财物的占有，还应包括对他人财物非法占用的情况。[7]然而，这种理解是否符合立法者的原意呢？我们都知道，刑法上所规定的“非法占有”实质上是指非法取得财物所有权，而“占用”仅限于财物的使用权。从此种意义上来说，“非法占有”是不包括“非法占用”的。

可是，“非法占有”如果不包括“非法占用”的情况似乎也不合理。比如，在为了偿还债务而骗取信用证的场合，行为人并没有非法取得其所有权时，《刑法》也规定其属于信用证诈骗罪。有学者据此认为，要求所有的金融诈骗罪都具有非法取得其所有权的目的，并不符合刑法规定的本身。笔者以为，这也是对“占有”的理解的问题。对此，中国人民大学的付立庆的观点具有参考价值，他认为：“如果认为非法占有的目的=不法所有的目的+不法占有的目的(实际上，就是等号前的占有是广义上的占有，而等号后的占有是狭义上的占有，是作为所有权四项权能之一意义上的占有)，那么，在出于偿还债务的目的而骗取信用证的场合，由于能够认定其具有(狭义的)非法占有信用证资金，所以其仍然具有非法占有的目的。”[8]故此，所有的金融诈骗罪都要以非法占有其所有权为目的本身并没有问题。

二、关于上述问题的反思

（一）问题缘何而产生

对“非法占有目的”所引发的所有问题及对其进行的求索进行归纳整理后，我们便可对这些问题作一全面的反思。笔者以为，关于金融诈骗罪，无论是《刑法》立法本身，还是2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，都不存在问题，关键是我们如何去理解和解释这些规定。

为什么《刑法》第三章第五节只有集资诈骗罪、贷款诈骗罪和持卡人恶意透支情况下的信用卡诈骗罪明确规定了非法占有的目的，而其他六罪并无此明文的规定，而《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》却又规定了所有金融诈骗罪都要以非法占有为目的。这是所有问题产生的根源，也是理论界争议的焦点，同时，学者们针对“非法占有目的”所进行的所有的修改建议也几乎都是围绕这一点而提出的。不过思考思考一下，我们就可以知道，金融诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的，它与诈骗罪的关系是特别法与一般法的关系，因此，金融诈骗罪的构成要件首先要满足诈骗罪的成立要件，而诈骗罪作为一种侵犯财产的犯罪，必然都要以非法占有为目的。既然如此，金融诈骗罪的成立要以“非法占有为目的”是不成问题的。我们也可以发现我国《刑法》第266条的诈骗罪也没有明文规定“非法占有为目的”，但是，无论在理论界还是在实务界，大家对诈骗罪的主观方面须以“非法占有为目的”为要件，都没有表示怀疑。这是为何呢？事实上，笔者以为，刑法中有一些犯罪成立的要件是必须的，而且也是法学界的常识，大家都知道的，因此，立法过程中就没有必要直接反映到法律条文中，其中，金融诈骗罪的“非法占有为目的”就属于这种情况。

事实上，此问题的产生，更多的来源于实务界。因为实务界要对法律进行具体的运用，实施过程中所遇到的问题都是必须要解决的问题，而“非法占有目的”又是行为人主观的活动，有时候很难证明。因此，实务界才想出了各种各样的办法来解决此问题，他们提出了删除“非法占有目的”而将金融诈骗罪改为行为犯，或者扩大解释“占有”为包括“占用”的情况等很多措施。但是，不管提出如何的修改建议，似乎都不能解决现实中千差万别的情况，而且也总会引来无数的批评和怀疑。然而，在一味地修改的思维模式下，大家都并没有认真想过如何解释现行的法律，以让它更加的合理。张明楷教授说过，我们要用善意的眼光去解释法律，而不是总是用怀疑的眼光去批评法律，这是十分有道理的。如果把学者的怀疑和实务上的难题归结到一点，笔者以为，本质的问题并不在于金融诈骗罪该不该都要以非法占有为目的的问题，而是如何证明“以非法占有为目的”的问题。

（二）关于金融诈骗罪在主观目的要件上立法差异的合理解释

既然各种金融诈骗罪都以非法占有目的作为成立要件，而有的明确规定了，有的没有明确规定，这必然有其深刻的原因。对此，笔者认为中国人民大学的付立庆分析的十分有道理，他认为金融诈骗罪属于将结果作为目的的犯罪，“在金融诈骗罪这些要求非法占有目的的犯罪中，行为者的行为自身即规定着所追求的‘非法占有’目的，行为与最终非法占有目的之间是原因和结果的关系——只要正常地实现了构成要件的行为即原因行为，比如只要是实现了贷款诈骗的行为，也就自然而然地实现了非法占有目的这样的结果行为。”[9]将金融诈骗罪归于“将结果作为目的的犯罪”的意义何在呢？其现实意义就在于证明之中，“只要证明相应的客观犯罪行为以及犯罪故意的存在，原则上就可以推定非法占有的目的的存在，非法占有目的不需要额外的、单独的特别证明。”“推定是允许反驳的。如果有证据证明行为人的行为尽管是故意但并非出于非法占有的目的，那么，由于欠缺了成立犯罪所必需的要素，也就等于否定了犯罪的成立。”[10]

对于这个问题，同属中国人民大学的肖中华的解释更为详尽，他认为，“对于没有明确以非法占有为目的的金融诈骗犯罪，通过《刑法》规定的客观行为本身可以推定行为人主观上的非法占有目的，换言之，控方只要能够证明行为人实施了法定的客观行为，就可以认定行为人主观上具有非法占有的目的。行为人对于自己没有非法占有目的承担举证责任。”[11]比如，《刑法》第196条信用卡诈骗罪中，行为人只要明确自己的行为违法，而又实施了“使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡；使用作废的信用卡；冒用他人信用卡”的行为之一的，即可推定其非法占有目的的存在。“比较而言，对于《刑法》明确规定了“以非法占有为目的”的犯罪，控方的证明责任则更大。这是因为，在这些犯罪的认定中，普遍存在罪与非罪、此罪与彼罪之间的界限。”[12]比如，集资诈骗中，普遍存在着非法吸收公共存款罪，欺诈发行股票、债券罪与集资诈骗罪的界限；贷款诈骗中，则普遍存在着贷款纠纷与贷款诈骗罪的界限。因此，要证明行为人的行为构成集资诈骗罪和贷款诈骗罪以及持卡人恶意透支情况下的信用卡诈骗罪，司法机关必须承担着更大的证明责任，除了必须查明行为人实施了法定的客观行为外，还必须根据案件的具体情况，找到充分的证据，以排除一切合理的怀疑，只有在完全排除行为人不具有非法占有目的的可能性之后，才能认定行为人是否具有非法占有的目的。上面所说的吴晓丽案件中，司法机关就应该对吴晓丽具有非法占有的目的进行充分的举证，否则，就不能只凭其客观行为推定吴晓丽具有非法占有的目的，从而认定其构成贷款诈骗罪。辽宁省高级人民法院的二审判决对营口市中级人民法院的一审判决认定的吴晓丽构成贷款诈骗罪进行改判是正确的。笔者以为，如此解释，才能合理说明刑法在金融诈骗罪中关于主观目的要件的不同立法规定，同时也为司法实践中不同金融诈骗罪中行为人主观目的的证明提供了有价值的指导。

三、如何证明金融诈骗罪中的“非法占有的目的”

对于立法中明确规定了“以非法占有为目的”的金融诈骗罪和没有明文规定“以非法占有为目的”的金融诈骗罪，正如上文所分析的那样，二者的证明标准是不一样的。鉴于最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中已经采取了一种刑事推定的方法来认定行为人的“非法占有目的”，笔者以为，金融诈骗罪的主观目的认定的司法实践中我们可以允许刑事推定制度的合理存在，特别是对法律没有明文规定“非法占有目的”作为主观要件的金融诈骗罪，更不应该排斥这种推定制度。刑事推定固然存在着不足，但却具有很强的实践价值。因为非法占有目的是一种主观的心理状态，不可能被人们直接观察到，在目前的科技条件下也无法用仪器进行测算，所以唯一可行的途径就是通过考察行为人的外部行为来证明其主观目的。也就是说，行为人主观上是否具有非法占有的目的，通常并无直接证据可以证明，针对这一现实难题，应允许司法机关运用刑事推定的办法予以解决。“刑事推定的法律实质就在于改变传统的、一般意义上用证据直接证明犯罪事实的做法，当不存在直接证据或者仅凭直接证据不足以证明待证事实时，通过间接事实与待证事实之间的常态联系进行推理，从而得出待证事实为真的结论。”[13]在司法实践中，推定的使用早已被西方学者所肯定。英国的克罗斯和琼斯指出，事实的推定，由于它是能够证明被告心理状态的唯一手段，因而应该对陪审团作出这样的指示，即它有权从被告已经实施了违禁行为的事实中，推断出被告是否自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告未作任何辩解，推断通常成立。[14]

笔者以为，在证明金融诈骗罪的“非法占有目的”时，允许刑事推定制度的存在，也不会对罪刑法定原则造成冲击。因为，对于司法机关有充分证据证明行为人具有“非法占有目的”的案件和行为人能提出反证的案件，就不需要运用这种推定制度了。而且，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》关于非法占有目的的规定是“可以认定为”，而不是“应当认定为”，这也是防止客观归罪的一道屏障。该《纪要》指出：“应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的。”如此规定，其暗含的意思是，如果行为人在“非法占有的目的”上有充分的反证，则应不予认定具有非法占有的目的。例如，如果行为人知道用于贴现的汇票是假的，仍然使用它贴现，就认定他一定具有非法占有的目的，这种推定的主观性就很大，而如果只认定行为人具有非法占有的可能性，则就较为客观。此时，如果行为人能够提出充分的反驳的证据，证明其知道汇票有问题后，不但没有转移资金，没有抽逃资产，没有携款潜逃，反而主动到公安机关自首，将问题解释清楚，同时积极筹备还款，努力挽回损失，应该说就能够排除非法占有的主观目的了。[15]

刑事推定的思路在认定金融诈骗罪的“非法占有的目的”时基本上是可行的，具体操作时，我们可以从两个方面进行把握：

第一，行为人是否具有非法占有目的的可能性。这要通过考察行为人控制和准备控制他人财物行为的合法性与否来判断。非法性是国家立法机关对金融诈骗罪做出否定评价的主要根据，通常金融法律法规对合法的金融行为做出了明确的要求，当行为人的行为明显违背这些要求时，即可确定行为的非法性。因为刑法中对金融诈骗罪的客观行为作了一些规定，这就表明刑法对这些行为是禁止的，此时，如果行为人实施了这些行为，在一定程度上就可以推断出其具有非法占有目的的可能性。至于如何判断控制和准备控制他人财物行为的非法性，贵州省刑法学会秘书长王占洲博士提出了以下三个标准：（1）行为人是否具有实施某种特定金融行为的法定资格。（2）行为人是否具有实施某种特定金融行为的法定条件。（3）行为人实施的金融行为是否违背了法律法规的强制性规定。[16]为了维护金融的安全秩序，金融法律法规对实施某种特定金融行为规定了资格和条件上的限制，即只有符合法定资格和条件的人才能够实施特定的金融行为，否则，仅凭法定资格和条件的缺乏就足以认定行为的违法性。而且，金融法律法规也对一些金融行为做出了义务性或限制性规定，这些规定包括金融法规对特定金融行为所做的强制性规定和刑法中对特定金融诈骗行为所做的禁止性规定，如果行为人故意违反这些规定，也足以认定其行为的非法性。认定行为人行为的非法性只是认定其具有非法占有目的的基础性条件。

第二，行为人对使财物完全脱离权利人的有效控制是否具有积极的追求。当行为人已经实施或准备实施非法控制他人的财物时，只表明行为人具有非法占有目的的可能性，但却并非表明其一定就有非法占有的目的，关键还要看其主观上对使财物完全脱离权利人的有效控制是否具有积极的追求，因为这才是判断构成金融诈骗罪非法占有目的的关键性条件。王占洲博士认为判断行为人是否意图使财物完全脱离权利人的有效控制，可以分以下三种情况进行考察：（1）行为人已经实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果。（2）行为人已经实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，但因其意志以外的原因尚未造成权利人对财物失去控制的结果。（3）行为人已经着手准备实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，但因其意志以外的原因尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为。[17]对于第一种情况，司法实践中大多数金融诈骗案件都是据此认定行为人具有非法占有的目的的，理论界对此也已基本认可。对于第二种情况，行为人只要实施了使财物脱离权利人的控制的行为，即便没有造成权利人对财物失去控制的结果，通常情况下也应认定行为人具有使财物完全脱离权利人的有效控制的意图，除非行为人能够证明没有造成权利人对财物失去控制的结果是因其意志以内的原因。对于第三种情况，道理与第二种一样，只是发生在预备阶段而已。在这三种情况下，如果认定了行为人对使财物完全脱离权利人的有效控制是持一种积极的追求的态度，则就具有高度的盖然性可以说明行为人具有非法占有的目的，除非其提出充分的证据证明自己不具有此目的，否则，就可以据此认定其构成金融诈骗罪。