刘士心
【摘要】引起作为义务的先行行为应当是对法益安全造成了现实、具体、紧迫危险的行为，先行行为具有直接性、高概然性、临近性三个特征。原则上，先行行为应当以违反法律规范为前提。但是，在对行为人施加作为义务不与刑法的其他更高价值追求相违背的前提下，合法的先行行为也能够引起作为义务。在不违反禁止重复评价原则的前提下，应当肯定犯罪行为引起的作为义务。引起作为义务的先行行为自身既可以是作为，也可以是不作为；既可以是故意或者过失行为，也可以是无责任行为。
【关键词】不纯正不作为犯；先行行为；作为义务；范围
一、先行行为义务的含义
在大陆法系不作为犯罪的学说史中，先行行为（Ingerenz）是继法律、合同之后提出的第三种作为义务的形式来源。19世纪的前30年，先行行为保证人义务只是出现在个别案件中，很长时间是为了填补法律义务和合同义务的不足，堵塞不纯正不作为犯处罚的漏洞而发挥作用，后来成为一条基本的原则，即实施危险行为者，有义务消除自己造成的危险。[1]英美刑法也肯定先行行为的义务来源，称其为“Crea-tion of danger”或“Danger caused by defendant”（引起危险），即如果被告人造成了危险状态而没有阻止危害结果的发生，法庭认定被告人有作为义务。英国刑法中曾有过这样的判例：一个流浪者在一所空房子里睡觉。他在睡觉时抽烟，烟引着了床垫子。流浪者警醒后发现着火，没有采取任何扑救措施就挪到另一个房间。结果房子被烧着，造成了重大损失，流浪者被判构成放火罪。[2]我国传统刑法理论将先行行为引起的义务表述为：“由于本人的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态，行为人就负有采取有效措施来排除这种危险的义务。”[3]
为了肯定先前行为人的作为义务，先行行为造成的法益危险状态应当是现实而紧迫的危险，即如果不实施一定的作为，危害结果很快就会发生。在德国，“危险的迫近现在一般被判例作为一个前提条件”。[4]我国台湾学者洪福增也主张，先行行为的危险应当限定为“迫切”及“具体危险”的情形，理由是：“如以抽象的危险为以足者，则其范围似嫌过广，且有与将不纯正不作为犯同等（同价值性），应以具有一定的条件为限，以避免有过分的扩张处罚范围之旨趣相违背。”[5]笔者赞同这种见解。实际中，行为人实施一定行为之后发生法益危险的情况相当复杂，并不是任何情况下的不作为都可能产生类似作为犯的社会危害内容。由于犯罪实行行为的实质属性是“具有侵害法益的现实危险”，[6]不作为是实行行为的表现形态，因此，对法益的侵害也应当具有“现实的危险”。所以，只有先行行为对法益安全造成了现实、具体、紧迫的危险，行为人才能处于保证人地位，其不作为才能构成不纯正不作为犯罪。
笔者认为，在司法中，对先行行为危险的限定，应当从三个方面入手：(1)直接性。即先行行为直接导致了法益损害的危险，而没有其他因素的介入，如果先行行为只是对危险的发生创造了条件或提供了契机，而由其他因素直接导致危险发生，行为人不负作为义务。例如，甲过失引起乙的自杀意图，甲即便在乙自杀时故意不救助，也不构成杀人罪的不作为犯，因为乙的生命危险是由其自杀行为直接引起的，而非甲的行为直接造成的。(2)高概然性。即先行行为在自然属性上，客观地具有引起危险状态的高度可能性，如果行为人的行为只是偶然引起了法益的危险，一般应当排除作为义务的存在。比如，甲因琐事争执而辱骂乙，乙碰巧是严重心脏病患者，乙被辱骂后情绪激动导致心脏病发作，产生生命危险，甲并没有救助乙生命的义务。(3)临近性。即法益危险与行为人的先行行为具有时间、空间上的密接联系，而非“遥远”的联系。比如，甲在旅游中不慎将乙撞落山沟，乙在山沟内生存10天后，因为得不到救助死亡，甲即便有救助能力，也不构成杀人罪的不作为犯。据此，那种认为丈夫与妻子吵架后，妻子自杀，丈夫不予制止，丈夫便构成先行行为引起作为义务的不作为杀人罪的观点，显然过分地扩大了先行行为的范围。
二、先行行为义务的学理根据与限制
关于先行行为引起的义务，外国刑事立法与司法实务中有三种处理模式：
第一，不纯正不作为犯模式。即将先行行为引起的义务作为不纯正不作为犯作为义务的来源，对违反先行行为义务的，按照不纯正不作为犯处罚。其中，有的国家或地区在刑法典总则中对先行行为义务作出了明确规定，如西班牙刑法、韩国刑法、我国台湾地区刑法等；[7]有的虽然没有进行立法规定，但是在司法实务中将其作为一种法律义务，对违反义务者按照杀人罪、伤害罪等的不作为犯处罚，如德国刑法、日本刑法等。
第二，纯正不作为犯模式。即将违反先行行为引起的义务的情形在刑法分则条文中作出独立规定，按照纯正不作为犯处罚。如《俄罗斯刑法典》第125条规定：“明知他人处于有生命或健康危险的状况而且因为年幼、衰老或孤立无援不能采取措施自救而不给予救助，如果犯罪人有可能对该人给予救助并对他负有照顾义务，或者是犯罪人自己使之处于有生命或健康危险的状态之中的”构成见危不救罪，最高处一年以下的自由刑或财产刑。[8]其中“犯罪人自己使之处于有生命或健康危险的状态之中的”就是先行行为引起的义务。
第三，不处罚。即既不将先行行为作为不纯正不作为犯罪的义务来源，也不以纯正不作为犯的形式处罚违背先行行为义务的行为。如意大利刑法中，除了分则条文的个别规定外，原则上行为人本身的先行行为不能成为阻止危险义务的渊源，法律制度不承认这种渊源。[9]
理论上，关于先行行为能否作为不纯正不作为犯作为义务的来源，目前大陆法系刑法理论中也有肯定说和否定说两种意见的对立：
第一，肯定说。即认为先行行为是引起作为义务的根据，如果行为人违反先行行为引起的义务，应当以不纯正不作为犯处罚。如德国学者Hruschka认为，如果有义务不造成某种不被期待的现象，那么自己违反不作为义务而造成那种现象有发生的危险时，也有义务阻止任何不被期待的现象发生。而前行为的保证人类型是所有安全义务类型中最典型的类型，安全义务正是源于前行违反义务的行为，其他安全义务类型都是从前行为保证人这种基本类型类推出来的。[10]日本学者日高义博甚至主张只有先行行为才能引起不纯正不作为犯的作为义务而否认其他的义务来源。他认为，只有不作为人在其不作为之前，自己就设定了向侵害法益方向发展的因果关系，才可以与作为行为在法律上“等置”，假如不作为人并没有设定向侵害法益方向发展的因果关系，就不能以作为犯的构成要件处罚不作为人，非要处罚不可的，应采取立法措施以纯正不作为犯处罚。[11]
第二，否定说。即认为先行行为不能成为不纯正不作为犯中作为义务的形式来源，对违反“先行行为义务”的行为，不能以“作为犯”的不纯正不作为犯形态处罚。持否定说的学者提出的理由不尽相同。德国学者阿敏·考夫曼（Armin Kaufmann）的理由是两点：(1)前行为保证人类型的法理结构误植于因果作用上，变成了一种习惯法上的法义务；(2)前行为的义务类型可以经由立法成为一种法定的，而不是习惯法的法义务，但违背此种义务只能成立纯正的不作为犯，因为前行为后的不作为不可能和作为等价，光是因为前行为可能造成结果发生的危险，还不足以成为一个独立的保证人类型，除非再加上其他能满足等价性要求的条件类型。[12]日本学者西田典之将先行行为从作为义务根据中排除的理由是：首先，先行行为在多数场合，是作为过失犯、结果加重犯被处理了。再以此为根据而追究行为人更重的罪责，是不当的二重处罚。其次，在此种情况中，作为作为义务事实前提的支配领域性，是随具体情况而变化的，即与交通肇事后逃走、失火等现场的具体情况相应而左右犯罪的成立。因此，一时的或偶然的情况下，不作为者的立场是极不安定的，有害于法的稳定性。[13]我国台湾学者许玉秀也竭力反对将先行行为义务作为不纯正不作为犯罪的义务类型。她认为，依据前行为保证人类型的法理所拟制出来的不作为，在规则流程中不是毫无意义，就是和结果加重犯相重叠，因此这种保证人类型没有实用价值，台湾地区刑法典应当取消第15条第2项先行行为义务的规定。
我国刑法理论通说和司法实务对先行行为义务都采取了不纯正不作为犯的处理模式，肯定先行行为引起的义务是一种不纯正不作为犯罪的义务来源类型。在我国刑法中，“由于行为人先前实施的行为，使某种合法权益处在遭受严重损害的危险状态，该行为人产生采取积极行动阻止损害结果发生的义务”。[14]但是，近年也有学者提出否定先行行为义务观点，论者所持的理由与上述否定说大同小异。[15]笔者认为，在理论上一概肯定先行行为义务，认为只要由于自己的行为使法益处于危险状态而不救助就一定在司法中构成不纯正不作为犯；或者完全否定先行行为义务，在司法中对先行行为的情形一律以作为犯、过失犯或者结果加重犯处罚的观点都是片面的。
在笔者看来，如果行为人以自己的行为制造导致危害结果的自然原因力，而后在能够阻止结果发生的情况下基于故意或过失心理不阻止结果发生，虽然故意或过失产生于制造自然原因力的行为（先行行为）之后，行为人对法益的侵害程度与主观可责程度都与一般的作为犯相差无几，不论从法律公正的角度考察，还是从防止危害发生的刑事政策立场出发，都应当予以处罚。但是，这时由于罪过心理产生于自然的危险行为（先行行为）之后，不能以先行行为的作为犯处罚，于是只能取道事后不作为的途径以不纯正不作为犯处罚。因此，原则上应当肯定先行行为引起的义务。认为先行行为义务不是法律义务，违背先行行为义务产生不了与作为犯等价的危害性的观点是不准确的。
否定说反对先行行为义务有两个基本理由：一是在先行行为义务的情形里，先行行为是造成最终危害结果的原因力，先行行为之后，行为人只是针对结果增加了犯意，并没有透过客观的积极力量促成其追加意志的实现，案件中的因果流程只有一个，如果既成立先行行为自身的犯罪，又成立其后的不纯正不作为犯罪，就是将一个因果关系截成两段，进行了重复评价，因此，一般应当以先行行为自身处罚；二是对先行行为和事后不作为侵害不同法益的犯罪，由于这种情况实际上是一种先行行为犯罪的结果加重犯，应当径直以结果加重犯处罚，无需借用不纯正不作为犯的理论。
笔者认为，这两种理由均值得商榷。首先，不作为犯的因果关系与作为犯的因果关系具有不同的实质意义和内容。作为犯中的因果关系是自然意义的，具有事实的和客观的内容，而不作为犯中的因果关系表现为对既存因果进程的不中断，是社会和规范意义的，没有客观实在内容。不作为行为原因力的产生和存在，不需要行为人制造物质性的力量。在先行行为的案件中，不能因为事后不阻止结果发生的行为没有产生“客观的积极力量”就否认社会意义的因果关系的存在，进而认为全案中只有先行行为才是造成结果的原因力，只存在一个“因果流程”。按照否定说的逻辑，如果甲将乙的小孩丙撞到河中后逃跑，乙故意不履行救助的义务，导致小孩溺水死亡，乙也只是在小孩落水后简单地产生了犯罪意图，并没有对死亡结果的发生追加客观的原因力，小孩是甲的撞击行为致死的，乙的不救助对死亡发生没有原因力，乙不构成犯罪，这显然是不正确的。在这一点上，否定说混淆了作为犯与不作为犯两种不同性质的因果关系，不自觉地以作为犯积极的因果关系取代了不作为犯中社会意义的因果关系。
其次，单纯以先行行为的作为犯处罚，有时会轻纵犯罪，不能做到罚当其罪。比如，甲在施工作业中过失将乙撞伤，伤势本不会立即致命，甲正欲救助，发现乙竟是其仇人，遂放弃救助，有意使乙死亡。如果仅处罚先行行为，那么由于甲实施先行行为时对危害结果的发生主观上仅有过失，对甲仅能以过失致人死亡罪处罚。这显然轻纵了犯罪，在政策上也不利于督促甲积极防止严重结果的发生。为了克服这种缺陷，否定说中有学者提出建立过失犯罪的中止制度，即在刑法中规定，“过失行为人因己意防止结果发生者，减轻或免除其刑”。[16]其目的是通过奖励性的正面鼓励（而不是加重处罚），促使行为人避免重结果的发生。笔者不赞同这种意见，理由有二：第一，按照这种建议，如果案例中的甲救助了乙，就对甲减轻处罚，如果没有救助就仍按过失犯罪处罚，这实际上使得否定说在轻纵犯罪的方向走得更远。第二，这种观点违背过失犯罪的基本理论。刑法理论一致认为过失犯罪是一种结果犯，只有危害结果发生了才构成犯罪，如果结果没有发生，不论出于什么原因，都不构成犯罪。而按照“过失中止犯”的观点，在危害结果没有发生的情况下仍然可以成立犯罪（不过犯罪形态减轻而已），这显然过于偏离通行的理论原则和司法实务的一般立场。
再次，运用结果加重犯理论不足以完全解决先行行为义务的问题。对一些特殊的先行行为义务的犯罪，确实可以按照先行行为犯罪的结果加重犯处罚，无需成立事后的不作为犯。例如，甲基于伤害的故意用刀将乙砍伤，明知乙血流不止会有生命危险，能够救助乙而不救助，结果导致乙死亡。对甲应当以伤害罪（先行行为）的结果加重犯（故意伤害致死）处罚，而不能以不纯正不作为的杀人罪处罚。但是，这并不意味着所有的情况都可以构成结果加重犯，从而完全排除先行行为义务不作为犯的适用余地。这可以概括为两种情形：第一，虽然行为的主客观结构符合结果加重犯的特征，但是，刑法分则条文没有作出结果加重犯的规定。比如，甲为了报复乙，将乙一部接近报废年限的面包车推入河中。不料，当时有一淘气男孩从车窗爬入车中玩耍，车被推进河中后，男孩从车中挣脱出来呼救，甲为了尽快离开现场，不救助男孩，放任小孩死亡。由于刑法没有“故意毁坏财物致人死亡”的规定，对甲的行为应当以故意毁坏财物罪和不作为杀人罪的牵连犯处罚，不能论以前者的结果加重犯。第二，行为的主客观结构不符合结果加重犯的特征。比如，甲乱扔烟头，不慎将一柴草垛引燃，甲正欲将火扑灭，忽见仇人乙的幼子丙在草垛顶上玩耍，顿生杀丙的念头，于是有意不灭火，致使丙被烧死。甲的先行行为是作为的“失火罪”（过失），事后不作为行为构成“故意杀人罪”。结果加重犯的基本罪过结构是对基本犯结果出于故意，对加重结果出于过失，实际中不存在“基本犯是过失，重结果则是故意”的结果加重犯，[17]因此，并不能以先行行为的单一结果加重犯处罚甲的行为，而仅以先行行为的失火罪处罚，又显然轻纵了罪犯。
针对上述第二种情形的缺陷，否定说中有学者提出增设“基本犯是过失，加重结果是故意”的结果加重犯。论者指出，刑法虽然不承认这种结果加重犯，“但是过失犯罪亦可以衍生较重结果，或增加侵害法益的范围，没有不可成立结果加重犯的道理，虽然行为人于过失之后产生对结果的故意，但整个发生结果的因果流程，还是由前过失作为所造成，事后故意的产生并不影响加重结果是前过失作为所造成的事实，同时，事后故意正好可以作罪责的评价基准，以结果加重犯处理，并无不妥”。[18]这种改变结果加重犯既定原理，以适应取消先行行为义务类型的做法，最终的处罚结论未必与径直成立事后不纯正不作为犯有实质的差别，但却固执地开辟处罚的“弯路”，增加了理论成本，给人以削足适履之感，得不偿失，实不足取。何况，结果加重犯的适用需以刑法规定为前提，修改立法不是朝夕之事，在刑法规定之前又如何处理上述情形？
此外，上述论述都是在先行行为本身构成犯罪的范围内进行的，如果先行行为自身不构成犯罪或者达不到犯罪的程度，就更无法根据“先行行为自身构成的犯罪”或其结果加重犯处罚行为人了。
但是，肯定说一概肯定先行行为义务，认为只要实施了危险，前行为就必然产生作为义务，在司法中形成事后不纯正不作为犯的观点也过于绝对。正如否定论者所说，如果甲举刀杀乙，乙为了躲闪而摔入水池中，甲明知乙不会游泳，心想天助我也，扬长而去，乙因为溺水而死。甲应当因其危险的前行为构成杀人罪的作为犯，事后并无救助乙的义务。如果认为甲有救助义务，“则无异于承认任何作为犯皆可同时成立一个不纯正不作为犯”。[19]笔者认为，从“恶因生恶果”的因果循环观念和朴素的习惯法立场出发，凡是制造恶因的人实质上都应当防止恶果的发生。但是，刑法规范及其规定的犯罪构成是处罚危害行为的一种技术手段，其目的在于使刑罚的运用做到罪刑均衡，罚当其罪。为了实现这一目的，在构成要件形式的设计和选择上可以有多种途径。因此，在刑法规范中，不一定对先行行为引起事后危害结果的都要成立救助义务和不纯正不作为犯。这时，先行行为尽管使保护法益处于危险状态，在法律上也不生救助义务。这在我国刑法中主要有四种情形：
第一，行为人实施先行行为时即对最终的结果持故意心态。例如，甲为杀乙，将乙的食物中下毒，乙食用后发生中毒反应，甲不救助，致乙死亡，对甲应当以作为犯处罚。但是，如果行为人事前故意的内容和事后故意的内容不属于同一构成要件的结果，则应当肯定事后作为义务和不作为犯的成立。如甲以非法捕杀珍稀野生动物的故意向一黑影开枪，结果击中一采药的山民，如果对山民故意不予救助，致使山民死亡，其不救助行为应构成杀人罪的不纯正不作为犯。
第二，行为人实施先行行为时和先行行为后都对最终结果的发生持过失心态。例如，甲误使小孩乙吃下有毒食物，之后乙称腹痛，甲认为近几天乙常说腹痛但并无大碍，于是没有带乙就医，结果乙中毒死亡。甲先前的作为和事后的不作为都对死亡结果有过失，司法中可以径直以甲的喂食行为论以过失致人死亡罪的作为犯。
第三，刑法对先行行为之后的结果规定了结果加重犯。比如，甲基于伤害故意将乙打伤，乙伤势严重，不及时救助会有生命危险，甲出于故意或者过失没有救助，最终致乙死亡。甲应当对死亡结果承担伤害致死的责任，不另外成立事后不救助的不作为杀人罪。
第四，刑法对先行行为之后的结果规定了转化犯。例如，《刑法》第192条规定，聚众斗殴致人死亡的，转化为杀人罪。如果甲在聚众斗殴中将乙打伤，事后不予救助，眼看着乙死亡。对甲应当径直以故意杀人罪的作为犯（聚众斗殴致人死亡）定罪，无需考虑事后不作为的问题。
上述四种情形中的“先行行为”之所以在刑法上没有引起救助法益的义务，并非因为在事实上行为人不需要救助，而是因为立法者已经在犯罪构成设计和法定刑的配置上，对事后不作为进行了包括性的评价，因此，司法中不应当再期待行为人积极救助受害法益，并对不救助行为进行独立的违法评价。除了法律已作特别规定的情形之外，先行行为仍然是引起作为义务的原因，对违反先行行为义务的行为应当评价为不作为犯罪。至于如何处理有关的罪数关系和最终是否以不作为犯定罪处罚则是另外一个问题，笔者将在下文说明。
三、先行行为的范围
所谓先行行为的范围，是指什么样的先行行为能够引起作为义务。对此，中外刑法理论中争议颇多，主要集中在以下几个方面：
（一）先行行为是否应当违法
关于引起作为义务的危险前行为是仅限于违法行为还是也包括合法行为，刑法理论中历来争论激烈，其中代表性的观点有以下几种：
1．行为限制说。认为只有自身违反法律义务，具有客观违法性的先行行为才能引起作为义务，合法行为不能引起作为义务。如耶赛可等人所著的《德国刑法教科书》认为，“先行行为必须在客观上是违法的（即使是无责的）”。[20]韩国学者李在祥也指出：“先行行为必须要在客观上违反义务或违法。即具有合法性行为的情况并不产生保证人义务。”[21]我国也有学者持这种观点，如有的教科书对后述“限制否定说”提出质疑，认为“合法行为引起作为义务是否公正合理，值得推敲”。[22]
2．结果限制说。认为对先行行为范围的确定不应当立足行为自身是否违法，而应当立足先行行为的后果（即造成的危险状态）是否被法律所不许来判定。我国台湾学者洪福增、蔡墩铭等主张此说。洪福增指出，“由于先行行为所发生之危险而可不负防止结果之作为义务者，当限于为法所容许之情形。例如，正当防卫行为，有时对于加害者予以伤害或使之限于紧迫的生命危险，此种情形，若对于正当防卫者课以防止发生危险之义务，自属不可能”。[23]蔡墩铭也认为，“条文上所谓因自己行为致有发生一定结果之危险者，无非指自己先有作为，此项作为并非不法行为，但有引起不法结果之危险，则行为人既先有作为，应对于作为可能引起之结果自须予以防止，倘任不法结果发生，行为人应成立不纯正不作为犯。”[24]我国也有学者提出类似的观点。如有的论著指出，如果先行行为是合法的而且其发生的结果也是合法时，即无作为义务，但是，如果先行行为虽然是合法的，但行为所导致的结果是非法时，行为人仍负有防止结果发生的义务。[25]
3．限制否定说。认为先行行为不限于违法行为，不论违法行为还是合法行为都能引起作为义务。如我国台湾地区学者甘添贵认为，由于台湾地区“刑法”第15条第2款仅说“因自己行为，致有发生一定结果之危险者”，并无其他限制，因此，在解释上，不论合法或者违法行为，均负有防止其发生结果的义务。台湾地区的司法实务也采取这种立场。[26]我国内地学者大多持这种观点，如有的权威论著指出，“不论是违法行为还是合法行为，既然由于它而使某种合法权益处于遭受损害的危险状态，行为人就没有理由拒绝消除他能够消除的危险。先前的合法行为不能保证以后行为的合法性”。[27]
4．具体判断说。认为先行行为是否必须限于违法行为不可依据一个标准一概而论，应当结合具体案件确定。日本学者大塚仁教授主张此说，他指出：“关于先行行为是只限于违法行为还是也可以是合法行为，……难以抽象地、一概地论定。应该按照具体的事态、根据信义诚实的原则乃至公序良俗来判定。”[28]我国也有学者持类似的观点，论者指出：“引起作为义务的先行行为并不限于违法、有责行为，也不限于作为，但合法正当行为与不作为行为能否引起作为义务，又不可一概而论，而要具体分析。”[29]
上述行为限制说和结果限制说都主张并非所有的先行行为都可以引起作为义务，应当对先行行为的范围进行一定限制，其区别仅在于限制的方法不同，可以合称为限制说。限制否定说反对从法规范角度限制先行行为的范围，与限制说相对立。具体判断说是介于限制说与限制否定说之间的折衷观点。
在德国刑法理论中，关于这个问题始终存在争论，主流观点也有一定变化。在20世纪80年代以前，行为限制说是多数说，但是80年代以后出版的教科书多持限制否定说的观点，以往的限制说如今已经很难再称为多数说。不过德国的司法实务始终采取限制说的立场，认为先行行为必须违背法律义务，才能构成保证人地位。[30]例如：“司法界曾经很明确地表示赞成，如果驾驶行为从各方面看都符合交通规则，即使伤害了其他交通参与人员，也不会产生保证人义务。但是，如果因为违反了注意义务而肇事，那么当司机认识到受害者受伤却不予救助，应当根据实际情况，分别承担故意伤害罪或者杀人罪未遂或者既遂的责任。”[31]在我国刑法学中，限制否定说为多数学者所主张，行为限制说是部分学者的观点，而结果限制说和具体判断说仅仅是个别人的主张。因此，我国刑法理论中，关于这个问题，主要是限制否定说和行为限制说之间的争论。
笔者认为，限制否定说一概地肯定合法行为也要引起作为义务，过分扩大了作为义务的范围。
首先，限制否定说与刑法中阻却违法事由的规定相矛盾。比如，按照限制否定说，由于合法行为也能够引起作为义务，照此推理，在正当防卫中，如果防卫人将不法侵害者打伤，导致有严重伤害或者死亡的危险，不论最终的结果是否过当，防卫人都有救助的义务，否则就构成不纯正不作为犯罪，这显然与正当防卫不负刑事责任的规定相违背。其实，在正当防卫中，即便防卫行为造成了发生过当结果的危险，也未必能够引起作为义务，进而对防卫者以不纯正不作为犯罪处罚。比如，甲在码头散步，不良少年乙对甲实施抢劫，甲以柔道术将乙摔入海中，乙有溺水而死的危险，甲不予救助，最后乙溺水而死。虽然溺水危险超出了防卫的必要限度，也不能以不纯正不作为杀人犯罪处罚甲，甲仅负防卫过当的责任。因为，此案中，甲不救助乙，致乙死亡，“与甲自始即以防卫过当为之，并无二致”。[32]
其次，认为合法行为也引起作为义务，在危险业务领域内还会与被允许危险的原理相冲突。被允许的危险不是法律意义的危险，危险业务的实施者没有避免这种危险的义务，只要行为人的危险活动符合法律规定的条件，即便造成了“被允许危险”范围内的结果，行为人也不负刑事责任。但是，如果按照限制否定说的立场，就会得出行为人对允许范围内的危险也应当承担不作为犯罪刑事责任的结论。比如，甲擅自进入某建筑工地的危险作业区，建筑工人在正常施工的过程中致甲受伤，并引发生命危险。按照限制否定说的逻辑，此时，虽然建筑工人的作业行为是合法行为，但是仍然产生救助甲的义务，如果不救助就应当以过失致人死亡罪或者故意杀人罪的不作为犯处罚。这显然加重了危险业务担当者的责任程度。当然，单纯从最大限度保护法益和减少损失的政策考虑和相互协助的社会伦理出发，或许应当赋予行为人救助的义务，但是这种义务最多只能是一般的紧急救助义务，违背这种义务，在刑法分则有明文规定的情况下可以按照较轻的纯正不作为犯（如见危不救罪）处罚，而不能以杀人罪的不纯正不作为犯处罚。
行为限制说将所有的合法行为都排除在作为义务的根据之外，则过分限制了作为义务的成立范围，从而走向了另一个极端。如果完全贯彻行为限制说的立场，假定甲带邻居乙的小孩丙去河中游泳，将丙带入深水中，甲上岸时便不负带回丙的义务，因为甲带丙游泳是合法行为。这显然既违背了一般的法感情又不符合保护法益的政策目的。结果限制说着眼于先行行为导致的结果的规范价值限制先行行为的范围，部分地克服了行为限制说将合法行为绝对地排除在外的缺陷，按照这种观点，即便是合法行为，如果其导致的危险状态本身为法律规范所不许，仍然要引起作为义务。但是，完全撇开行为自身的法律性质，独立地对结果进行合法或违法判断，从方法论上是否可行不无疑问。正当防卫行为造成的不过当结果是法律允许的，这似乎显而易见，但是，上述危险活动造成的允许危险范围内的结果法律是否允许则不易判断。在笔者看来，法律以人的行为为规范对象，法律语境中的结果是行为的结果，结果的合法与非法往往是由制造它的行为的性质决定的，因此，完全离开了先行行为自身，就无法判断危险结果是否被法律所允许。上述结果限制说提出，同样是正当防卫行为造成的损害后果，如果是不过当的，就是合法结果，如果是过当的就是违法结果。其实过当结果的违法性并不在于结果本身，而在于防卫行为超过了法律允许的必要限度。
看来，似乎难以根据一个单一标准完整地圈定先行行为的范围，具体判断说或许就是基于这种认识被提出的。但是，这种观点“将先行行为表现形式归委于诚实原则和公序良俗等抽象的伦理判断标准，混淆了道德与法的区别，实践中也难以具体的认定”。[33]这必然导致先行行为的范围没有明晰的界限，最终损害不纯正不作为犯构成要件的定型性。
笔者认为，确定何种危险行为能够引起作为义务，应当既立足于保护法益的目的，又充分考虑到刑法各部分之间的协调一致性，不能顾此失彼。原则上，危险的先行行为应当以违反法律规范为前提，凡是违法的先行行为造成受法律保护的利益处于危险状态，行为人都有积极救助的义务，否则便可能构成事后的不作为犯罪。但是，这并不意味着所有的合法行为都不能引起作为义务。在对行为人施加作为义务不与刑法的其他更高价值追求（如阻却违法事由、被允许的危险等）相违背的前提下，仍然可以肯定合法行为引起的作为义务。比如，在前面提到的带邻居家的小孩去河中游泳的例子中，甲将小孩带入河中的行为，虽然没有违反法律，但是，这种行为实质上增加了小孩生命的风险，小孩的生命安全在危险发生之前就形成了对甲的严重依赖，因此，甲应当承担救助小孩的义务，否则便可能构成不纯正不作为的杀人罪或过失致人死亡罪。
（二）先行行为是否包括犯罪行为
如果先行行为已经构成了犯罪，还能否引起事后的作为义务？这个问题与前述对作为义务的规范限制有一定的联系。我国学者对此存在激烈的争论，概括起来，可以分为以下三种观点：
1. 肯定说。认为先行行为除了一般违法行为之外也包括犯罪行为，犯罪行为引起法益危险的，犯罪人也有积极救助的义务。如有的教科书写道：“既然违法行为都可以是先行行为，否定犯罪行为是先行行为于情理不和，也不利于司法实践。”[34]陈兴良教授也认为，先行行为包括一般违法行为和犯罪行为。[35]
2. 否定说。认为先行行为不包括犯罪行为，犯罪行为人对其犯罪引起的危险没有救助义务。如有的学者指出：“先行行为不可能包括犯罪行为；在先行行为是犯罪行为的情况下，如果行为人没有防止更严重的结果发生，则负结果加重犯的责任，而不能另外再构成一个不作为的故意或过失犯罪。”[36]
3．折衷说。主张先行行为自身构成犯罪时是否可以引起作为义务不可一概而论，应当区别情况对待。如张明楷教授指出：在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或者因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。在刑法没有对某种犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，如果先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受侵害的义务。[37]
如果撇开刑事立法内容不谈，在前刑法的层次单纯就情理而言，肯定说无疑是正确的，因为既然一般危险行为甚至合法行为都能引起作为义务，就没有理由认为可责性更强的犯罪行为不能引起作为义务，否则就会导致司法中的处罚不公正。比如，甲在过桥时将乙撞入河中，乙有生命危险，不能说如果甲在撞乙时主观上无过错（先行行为不构成犯罪），甲就应当救助乙，而如果甲出于杀人故意（先行行为构成了犯罪），甲就不需救助乙了。对此，即便否定说恐怕也不会赞同。但是，否定说是在刑法规范和处罚犯罪的层次上论述问题的。一个人事实上有没有作为义务，和这个人在刑法上是否构成不作为犯罪是两个不同层次的问题。否定说反对基于犯罪行为的作为义务的主要理由是：在先行行为构成犯罪的情况下，先行行为自身已经被刑法进行否定评价，如果认为先行行为人对其造成的危险状态负有救助义务，那么每个作为犯之后都要再成立一个不作为犯，会导致将某一犯罪既遂所要求的犯罪结果作为另一不纯正不作为犯罪的结果进行二次评价，违反了刑法的禁止重复评价原则。[38]而折衷说的基本立论根据则是：肯定犯罪行为引起的作为义务有时并不违反禁止重复评价原则，相反，这时如果不以不作为犯罪处罚行为人事后的不作为，则会造成评价不足，从而放纵犯罪人。
笔者认为，一概地认为所有犯罪行为都会引起作为义务，或者完全地排除犯罪行为引起作为义务的可能性，都是不正确的。前者会导致一些案件的重复评价，后者则会导致一部分案件的处罚不足。因此，折衷说的思路是可取的。在不违反禁止重复评价原则的前提下，为了贯彻罪责刑相适应的原则，至少在以下两种情形的犯罪行为中应当肯定行为人的作为义务：
第一，行为人基于过失行为造成某种刑法规定的过失犯罪的结果发生的危险状态，在危险状态出现后，行为人又故意使得危险结果发生。比如，甲过失将乙撞入河中，在乙落水后，甲发现乙竟是自己的仇人，在能够救助的情况下故意不予救助，结果使乙溺水死亡。甲的不救助行为就构成了不作为的故意杀人罪。英美刑法中有学者指出，“实施一个非故意的作为后，又以一个故意的不作为来调整它，这种情况在整体上可以被认为是一个故意的行为”，[39]也是这个意思。
第二，行为人在针对低价值法益实施故意犯罪的过程中，犯罪行为导致了另一种高价值法益处于危险状态，可能发生更为严重的后果，而刑法又没有针对加重结果规定结果加重犯或转化犯等加重处罚的派生犯罪构成。比如，甲在故意毁坏乙财物的过程中，意外地造成了乙的生命危险，甲就负有救助乙的义务，如果甲故意或过失地不救助，导致乙死亡，甲的不作为就构成了故意杀人罪或者过失致人死亡罪的不作为犯。
在先行行为构成犯罪时，如何处理先行行为犯罪和不作为犯罪之间的罪数关系？对此，陈兴良教授曾指出“先行行为和不作为行为之间具有牵连关系，构成牵连犯”。[40]这种观点虽然不是专门针对上述这两种情况而言的，但是，由于论者一般性地认为先行行为包括犯罪行为，因此，其中显然包括了上述情形。笔者认为上述情况难以成立牵连犯。牵连犯是为了实施一个犯罪，而其方法行为或结果行为又触犯另一个罪名的犯罪形态。牵连犯是本来的数罪，处断的一罪，牵连犯内部各个行为在实质上都独立地构成犯罪，并且“牵连犯的数行为均是故意犯罪”。[41]在上述第一种情形里，最后的危害结果是由先前的过失作为和事后的故意不作为共同造成的，在形式上，这一结果既是过失犯罪的结果，又是不作为犯罪的结果。先行行为和事后不作为犯罪共用一个结果。由于过失犯罪以结果发生为成立要件，因此，一旦离开了最后结果，先行行为的过失犯罪就无从成立。先前行为和不作为行为不具有“独立构成犯罪”的性质，不符合牵连犯的特征，因此不能以牵连犯处罚。在现有的罪数理论中，似乎还没有这种特殊犯罪形态的对应概念，不过可以肯定，最终只能对其以较重的不作为犯一罪处罚。
第二种情形与第一种情形基本结构相同，都是先前的作为行为既是独立的作为犯罪的实行行为，又是其后不作为犯罪的先行行为，所不同者是第二种情形的先行行为拥有独立的犯罪结果，可以构成完整的犯罪。在这种情形中，如果事后不作为犯罪是故意犯罪，似乎可以成立牵连犯，最终“从一重重处断”。如果事后不作为犯罪是过失犯罪，则无法成立牵连犯，最多只能认定为吸收犯，但是，不论在理论上如何认定罪数形态，最后都只能选择其中的一个重罪定罪。
（三）先行行为是否必须是行为人自己的行为
如前文所述，在对先行行为保证人地位作出规定的国家，立法上一般将先行行为限定为“因自己的行为”，但是，大陆法系刑法理论对先行行为是否必须是自己实施的行为有不同意见。有的学者认为，先行行为除了自己的行为外，还应当包括自己以外的第三者的行为。有的学者认为，先行行为仅指自己的行为，不包括他人的行为。后者处于通说地位。[42]我国以往的研究成果中鲜见有关于这一问题的论述，近年有学者论及这一问题，表示赞同先行行为仅限于自己行为的主张。论者指出，先行行为应指行为人亲自实施的行为，即先行行为的主体必须是行为人本人，而不能是自己以外的第三者。[43]
笔者认为，将先行行为绝对局限于“自己行为”的范围内，在大陆法系保证人地位来源体系的框架内或许具有合理性，但是，这种观点未必适合中国不作为犯理论。在德国和韩国的不作为犯理论中，在先行行为义务之外，还有一个独立的义务来源，即“对第三者行为的保证人责任”或“对他人行为的责任”，其含义是行为人对受其监督的人实施的违法行为具有保证人义务。其中常见的有：父母有对未成年子女的监督义务、教师有防止学生在校园内实施犯罪的义务、监狱官应当负责被监禁人不实施犯罪行为。[44]按照这一要求，如果甲放任自己患有精神病的儿子伤害他人，造成受害人受伤，应当构成不作为的伤害罪。照此推理，如果精神病儿子将他人推入河中，甲也应当承担救助的责任，否则一旦造成死亡结果，甲就应当构成不作为杀人罪。这实际就是一种对他人实施的先前危险行为的作为义务。上述案例在我国刑法中显然也应当受到处罚，但是，由于我国刑法学中并无“对第三者行为的保证人责任”的概念，因此，理论上只能以先行行为义务来源的理由进行学理的解释。所以，不能简单地将他人行为都一概排除在“先行行为”的范围之外。笔者认为，行为人对他人的危险行为承担作为义务，应当具备两个条件：一是行为人对该“他人”负有法律上的监督管理职责，有义务防止其实施侵害法益的行为；二是实施危险行为的“他人”不具有刑事责任能力。如果行为人对危险行为的实施者没有事前的监督管理职责，行为人在刑法有规定的情况下或许会产生一般的紧急救助义务，但是不能引起不纯正不作为犯的作为义务。如果被监督管理者具有刑事责任能力，则应自行对其危险行为承担刑事责任，而不能以不作为犯处罚监督管理者，否则就违反了罪责自负的原则。
另外，一定的危险状态还可能由先前行为者和受害人共同造成，此时先行行为的实施者仍然应承担作为义务。比如，甲盗窃乙的手机，乙发现后，叫来自己的朋友丙追打甲，甲跑到河边，无路可逃，眼看乙、丙追赶过来，就纵身跳入河中，欲渡河逃跑，但是，游到河中央，因为体力不支发生溺水危险。虽然溺水危险是乙、丙的追打行为和甲的冒然渡河行为共同造成的，乙、丙仍然负有救助甲的义务，否则就可能构成不作为犯罪，当然对此在量刑时可以从轻处罚。
（四）先行行为是否包括不作为行为
通常，引起法益危险的先行行为都是以积极的身体动作为内容的，除了作为行为之外，先行行为是否也可以是不作为？在德国刑法理论中，对这一问题的讨论起源于德国帝国法院的一个判例。“该判决对于因长期违反自动申报义务而未申报所得致财税当局税收短少的案件，认为行为人在法规改变不再要求其自动申报之后，虽然后续之不作为并非违反义务的不作为，但是因为前面违反义务的不作为，造成财税当局以为行为人无所得，因而未要求其申报所得致使税收短少，行为人有防止这种因为自己前行违反义务的不作为造成税收短少结果发生的义务，因此行为人继续未自动申报所得的不作为，是违反作为义务的不作为，而不是不违反义务的不作为。”[45]目前，关于这个问题，中外刑法学中都有争论，并形成了两种对立的观点：
1．肯定说。认为先行行为既可以是作为形式，也可以是不作为。如我国台湾学者林山田指出：“违背客观义务之前行为，可能为作为，也可能为不作为。前者如在水塘边奔跑，而将他人撞倒致跌落水塘；后者如携带装有子弹之手枪，于他人取枪把玩之时，未加阻止，他人因手枪走火致死（后文称“手枪走火案”）。或者如机车满载润滑油，因发生车祸而倾倒，致润滑油撒漏路面，该机车骑士若未将路面之润滑油清除，亦未立即设立警告标志，而致另有路过之机车骑士滑摔致死，则因不作为之前行为而构成保证人地位。（后文称“汽车洒油案”）[46]我国内地学者陈兴良、熊选国教授等也持同样观点。[47]
2．否定说。主张先行行为只能是作为形式，不包括不作为行为。例如，德国有学者认为前述帝国法院的判例并不是不作为引起保证人地位，大致理由是：先前违反义务的不作为只是一种纯正不作为犯，如果承认这种不作为亦可产生保证人地位，则无异将纯正不作为犯变成不纯正不作为犯，则每个纯正不作为犯都可以同时成为另一个不纯正不作为犯，纯正不作为犯和不纯正不作为犯将混淆不清。在这种情况下成立不纯正不作为犯，只有一种可能，即前行违反义务的不作为，已经成立不纯正不作为犯，亦即前行的作为义务，已经是一种保证人义务。[48]我国也有学者持否定说，论者指出“先行行为仅限于作为，不作为不能构成先行行为”，“先行行为既包括作为又包括不作为的结论是非常值得怀疑的”。[49]
笔者认为，上述两种观点虽然表面上对立，但是在具体案件的处罚结论上可能差别不大，很大程度上只是方法论的差异而已，这一点从下文的分析中可以看出来。但是，从刑法理论的严密性和精确性的目的出发，不应绝对排除不作为形态的先行行为的存在。我国持肯定说的学者中，不少人只是简单地表明立场，并重复林山田教授所举的例子，而没有进一步说明理由，似乎不作为形态的先行行为是不言自明的。但是，也有的学者从不作为的行为性及原因力的角度论述了立论的根据。论者的基本逻辑是：作为和不作为都是行为，对危害结果的发生都具有原因力，都能够导致危害结果。先行行为的功能就在于引起法益危险的状态，既然作为能够引起危险，不作为就也能够引起危险。如果否定不作为能够成为先行行为，就等于否定了不作为的原因力，这与不作为行为的基本理论相矛盾。[50]应当承认，这一论证在理论逻辑上是正确的。虽然先行行为不是刑法处罚的对象，其法律性质不同于犯罪构成内部的作为和不作为，但是，它们的基础结构和原理无疑是相同的。因此，肯定作为能够导致法益危险，引起作为义务，就应当肯定不作为也能够引起作为义务。有学者对此提出反对意见，论者指出：从先行行为本身的“行为”性质并不能必然推出其范围也包含了不作为，如刑讯逼供是一种行为，但不能据此推出刑讯逼供的行为方式也包括了不作为。同样道理，否定不作为能够成为先行行为，也并不必然否定不作为的原因力，这如同确定刑讯逼供只能是积极的作为，不等于就否认故意杀人也不能以不作为的方式实施。[51]这种批评缺乏逻辑的周延性，因为论者没有说明为什么先行行为只能是类似刑讯逼供的行为，而不是类似故意杀人的行为。而要说明这一点，无疑又把问题拉回了起点。还有的学者提出，如果说先行行为可以是不作为，且具有原因力，那就是说不作为之先行行为本身即是一种违反作为义务的行为，先行行为本身就是刑法评价的对象。[52]这种观点忽视了先行行为引起作为义务的基本条件。如前文所述，先行行为作为引起作为义务的根据，所造成的法益损害危险必须是“紧迫的”和“具体的”危险，而不是广泛性的一般危险。有些不作为形态的先前行为虽然引起了一定的危险，但是，这种危险只是“远景的”和“抽象的”危险，这种“不作为”只有再以另一个“不作为”为中介才能直接造成法益的危险状态。前一个“先行行为”在理论上不能视为作为义务的根据，而将这种“不作为的先行行为”直接当作不作为犯罪的实行行为，无疑又是对先前行为的过度回溯，有悖构成要件行为的定型性，如后文所举甲往水缸中放毒蛇的案件。
但是，不作为形态的先行行为存在的空间可能并没有肯定说想象的那么大，至少林山田教授所举的例子都不能视为不作为先行行为的情形。在“手枪走火案”中，“被告只有一个未阻止他人玩枪的行为，并没有一个先行的不作为”，[53]而在“汽车洒油案”中，“同样只有一个不作为——未清理油污、未警告”。[54]行为人“未阻止他人玩枪”、“未清理油污、未警告”的不作为直接导致了危害结果的发生，是不作为犯罪中的构成要件行为，而这两个不作为行为中的作为义务又直接来源于“携带枪支”和“发生车祸”的作为行为，其间并不存在“不作为”的中介环节。因此，这两个案件本质上仍然属于作为形态的先行行为引起的义务，并不是基于不作为先行行为的作为义务。
此外，先行行为引起的义务，是一种基于法律精神的义务，与法律规定的义务、法律行为引起的义务相比，具有第二顺位性或补充性，如果一种义务可以直接根据“法律规定”、“职务、业务要求”和“法律行为”等确定，便无需再绕先行行为的“弯路”。比如，也许有人会说，如果母亲带智障小孩在河边散步，只顾和熟人说话，忘记了照看小孩，致使小孩不慎落水，母亲在小孩落水后，心想“淹死更好”，不救助小孩，最终使小孩溺水死亡。母亲在小孩落水后的救助义务是由其先前不履行监护职责的不作为行为引起的，并由此得出先行行为可以是不作为的结论。这虽然在事实逻辑上有一定道理，但是，母亲作为小孩的法定监护人，不论在小孩落水前还是落水后，都承担着同样性质的监护义务，母亲在小孩落水后的救助义务直接来源于其法定监护人的地位，而不是此前疏于监护的不作为行为。
通过上述分析，可以得出结论：不作为形态的先行行为成为作为义务的来源，应当具备两个条件：首先，这种先前的“不作为”不具有引起法益危险的紧迫性，法益危险的产生需要以另一个“不作为”为中介。这个“中介环节”才是不作为犯罪的构成要件行为。其次，不作为先行行为引起的义务没有与其他更明确的义务来源（“法律规定”、“职务、业务要求”和“法律行为”的义务）相重叠或者竞合。单就事实而言，不作为形态的先行行为本身违反的义务，可以是直接来源于“法律规定”、“职务、业务要求”和“法律行为”等，也可以来源于更为先前的作为行为。由于直接来源于“法律规定”、“职务、业务要求”和“法律行为”等的义务，往往与事后作为刑法评价对象的“不作为行为”的作为义务发生重叠，而丧失实际价值，因此，实际中不作为的先行行为本身的作为义务主要是由更为“先前”的作为行为产生的。下面是一个不作为先行行为的例子：
甲在山上捉到一条毒蛇，准备拿回家制成药材。在回家的路上，被同村的乙叫去商量共同承包荒山的事情。两人一起来到乙家，谈了不长时间，乙又被村支书叫走。甲独自呆在乙家等候乙回来。此间，甲为了防止蛇跑掉，就将蛇放进乙家一个空水缸内，并盖上了木盖。过了一会儿，乙回到家中，甲乙二人继续商讨承包荒山的事。由于两人谈得投机，甲竟忘记了毒蛇的事。又过了一会儿，村民丙、丁二人来乙家串门，发现甲也在，正好四个人，于是甲、乙、丙、丁开始打麻将。一个小时后，乙、丁又被乙的表弟叫去帮忙修理水稻收割机，家中剩下甲和丙。甲开始向丙介绍自己要承包荒山的打算。此时，丙感到口渴，误以为旁边的水缸中是凉水，就拿了碗伸手去里面盛水。此时，甲猛地想起缸中有毒蛇，但是甲又想起有人说丙也有意竞争承包荒山，故意不告诉丙。丙将碗伸入缸中，正好被毒蛇咬中手部，伤势严重。丙向甲求救，甲不予救助，丙昏倒在地。等到乙、丁回来，丙已经死亡。
此案中，甲与丙仅是同村关系，甲没有法律上或职务上保护丙的义务，甲救助丙的义务只能从其先前实施的行为中寻找。而甲先后共实施了两个行为，一个是将毒蛇放入缸中的“作为”，一个是不告诉丙缸中有蛇的“不作为”。丙被蛇咬伤，引起生命危险是甲的“不作为”直接引起的，而此前的“作为”并不具有引起丙生命危险的紧迫性，不能被视为引起最后救助义务的先行行为。甲的救助义务直接来源于不告诉丙缸中有蛇的不作为行为，该不作为是引起救助义务的先行行为。
（五）先行行为是否包括无责行为
行为人在实施先行行为时通常对引起法益危险状态在主观上具有故意或者过失，除此之外，行为人实施的无主观可责性的行为是否也能够引起作为义务？对此，大陆法系刑法理论中历来存在争论，主要有两种观点：
1．肯定说。认为先行行为不限于故意或者过失行为，无责任行为也能够引起作为义务。例如，耶赛可等人所著的《德国刑法教科书》认为，先行行为只须客观违法，而主观上可以是无责的。[55]日本学者川端博也指出：“先行行为倘为类型性违法，即为以足，不必具有责任。”[56]
2．否定说。主张先行行为必须是具有故意或者过失的行为，无责任行为不能引起作为义务。例如，我国台湾有学者指出：关于因为无责任的行为引起了危险状态后，行为人是否有义务消除危险，“如自构成行为义务之基本在于该行为系属有责之思想为出发点时，则不能课该行为者之法律上的义务；盖无责任之行为，纵令谓为亦可发生义务（道义上之义务），然实际上不能将无责任之行为，作为发生义务之根据故也”。[57]
英美刑法对此也基本上采取了肯定说的立场。在英美刑法中，法院虽然在行为人有意或过失造成危险状态时更容易肯定行为人的救助义务，但是，有时即便行为人对危险发生完全无责，也会赋予行为人救助义务。[58]我国论及这一问题的学者一般赞同肯定说，鲜见有持否定说者。例如，有的论著指出：“即使是无责行为，其造成的结果仍然具有社会危害性，而且与无责行为之间具有因果关系，所以先行行为人仍具有防止结果发生的义务。”[59]
笔者也赞同肯定说的主张，理由是：在不纯正不作为犯中，先行行为引起作为义务的原因在于它使得一个受法律保护的利益处于危险状态，只要有危险状态发生，行为人就应当尽其所能消除这种危险，由于先行行为本身并不是刑法评价的对象，因此，刑法不关心先行行为人是以何种客观方式和主观心态造成这种危险状态的。此外，排除无责任的先行行为，也不利于对法益的保护。比如，仓库保管员甲在下班时虽然经过检查，还是意外地将搬运工乙锁在了仓库里，甲正要离开仓库，听见乙的呼喊，但是，甲不予理会，致使乙被锁到第二天上午才得以出来。显然甲的行为构成了不作为的非法拘禁罪。而如果认为先行行为必须具有主观责任，那么由于甲在锁门时（先行行为）对乙被锁在仓库没有故意或过失，甲就不负刑事责任了。
【注释】
[1][德]冈特·施特拉滕韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第366页。
[2]参见[英]乔纳森·赫林：《刑法》（影印本），法律出版社2003年版，第42页。
[3]高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第99页。
[4][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第753页。
[5]洪福增：《刑法理论之基础》，刑事法杂志社印行，1977年版，第183页。
[6][日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第113-114页。
[7]《西班牙刑法典》第11条规定：“当事人依照法律规定负有特定的法律义务，但因过失而未能避免千万法益损害的违法行为，亦构成犯罪和过失罪。类似的，还包括：1．依法或者因合同产生了特殊的义务。2．先前的作为或者不作为有使法益处于危险状态的可能。”（《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社2004年版，第5页。）《韩国刑法典》第18条（不作为犯）规定：“负有防止危险发生的义务或者因自己的行为引起危险，而未防止危险之危害结果发生的，依危险所致的结果处罚。”（《韩国刑法典及单行刑法》，[韩]金永哲译，中国人民公安大学出版社1996年版，第3页。）我国台湾地区“刑法典”第15条第2款规定：“因自己行为致有发生犯罪结果之危险者，负防止其发生之义务。”
[8]俄罗斯联邦总检察院编：《俄罗斯联邦刑法典释义》（上），黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第337页。
[9][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第115页。
[10]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第683页。
[11][日]日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第109-112页。
[12]同注[10]，第681-682页。
[13]转引自黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第154页。
[14]高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1993年版，第545页。
[15]参见李金明：《不真正不作为犯研究》，载中国知网（中国博士学位论文全文数据库），中国政法大学2005年博士学位论文，第137-140页。
[16]同注[10]，第694页。
[17]吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第97页。
[18]同注[10]，第701页。
[19]同注[10]，第637、676页。
[20]同注[4]，第752页。
[21][韩]李在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第112页。
[22]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第74页。
[23]同注[5]，第184页。
[24]蔡墩铭：《刑法总则争议问题研究》，五南图书出版公司1988年版，第60页。
[25]参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第185页。
[26]甘添贵：《刑法之重要理念》，瑞兴图书股份有限公司1996年版，第329页。
[27]同注[14]，第545页。
[28][日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第140页。
[29]高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第170页。
[30]同注[10]，第669页。
[31]同注[1]，第368页。
[32]黄常仁：《刑法总论》（下册），汉兴出版有限公司1995年版，第22页。
[33]齐文远、李晓龙：《论不作为犯中的先行行为》，《法律科学》1999年第5期。
[34]高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第119页。
[35]陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第272页。
[36]于改之：《不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件》，《中国刑事法杂志》2000年第5期。
[37]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2004年版，第154页。类似观点还见：许成磊：《先行行为可以为犯罪行为》，《法商研究》2005年第5期。
[38]同注[36]；同注[33]。
[39][美]道格拉斯·N胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第278页。
[40]同注[35]。
[41]同注[17]，第276、283页。
[42]同注[5]，第168页。
[43]同注[38]。
[44]同注[21]．第115页；[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第758页。
[45]同注[10]，第671页。
[46]林山田：《刑法通论》，三民书局1986年版，第299页。
[47]参见注[35]，第272页；注[25]，第186页；注[33]。
[48]同注[10]，第671页。
[49]魏干、臧爱存；《论先行行为》，《云南大学学报（法学版)》2004年第2期；注[36]。
[50]同注[33]。
[51]同注[36]。
[52]魏干、臧爱存：《论先行行为》，《云南大学学报（法学版)》2004年第2期。
[53]同注[10]，第671页。
[54]同注[10]，第672页。
[55]同注[4]，第752页。
[56][日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第26页。
[57]陈朴生、洪福增：《刑法总则》，五南图书出版公司1994年版，第45页。
[58][美]史蒂文·L．依曼纽尔：《刑法》（影印本），中信出版社2003年版，第8页。
[59]同注[25]，第186页。肯定说的观点还见：注[35]，第272页；注[33]；注[36]；注[52]。
作者单位：南开大学
文章来源：《北方法学》2007年第6期